某某、中建七局第二建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终1599号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月15日出生，汉族，居民，住安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：孙功平（系***之子），居民，住安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建七局第二建筑有限公司，住所地江苏省昆山开发区下塘路8号中艺影视大楼21室。

法定代表人：尚恺喆,该公司董事长。

委托诉讼代理人：方勇，男，该公司法务部职员。

委托诉讼代理人：涂福昌，安徽徽商律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：芜湖凤翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区弋江嘉园二期S4号楼四层。

法定代表人：侯其根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董磊，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江河，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）、上诉人芜湖凤翔建设有限公司（以下简称凤翔公司)为建设工程施工合同纠纷一案,均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初278号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中，当事人请求给予和解期限，本院予以准许；和解期间未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判决第一、二项，改判中建七局二公司支付工程款、损失赔偿合计7673211.31元及利息（自2018年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），并承担鉴定费14万元。事实与理由：1.一审中，***因申请工程造价及损失鉴定，预交了14万元鉴定费，该费用应在一审判决中予以处理，但一审遗漏处理系属不当。2.原判决以中建七局二公司多次就施工进度、过程中存在的问题及解决方案召开会议进行讨论为由，推定***存在工期滞后、欠付农民工工资的情形，从而认定中建七局二公司享有解除合同权错误。理由为：其一，中建七局二公司提举的生产例会纪要，没有***的签字。其二，部分会议纪要内容与会议实际内容不相符合，有伪造可能。其三，中建七局二公司在2018年3月2日发函要求3月3日复工、随即在3月3日通知***退场，能够反映系中建七局二公司擅自单方解除合同，而非***投入劳动力不足。另外，无论是否发生农民工讨薪事件，亦非中建七局二公司单方解除合同条件。3.原判决认定部分事实有误。其一，中建七局二公司未举证证明其已支付8691144.01元，一审以***自认的869万元即对中建七局二公司主张的已付款予以认定系属不当。其二，一审未查明中建七局二公司2018年3月4日左右通知凤翔公司退场的事实。其三，***提举中建七局二公司制作的审核计价表、最终结算明细表，系证明案涉工程存在合同外的项目，***对其中的金额并不认可，更不认可扣款和罚款，相关项目金额应结合录音材料等相关证据予以综合确定。其四，***提举的录音材料，能够反映中建七局二公司工作人员与***商谈合同解除后结算事宜，当场认可给予点工签证40万元、节点奖励50万元、工伤补偿20万元、机械退场补偿3.5万元、管理人员退场损失费10万元，上述项目在审核计价表中均有体现。该合同外的项目，应当按照有利于施工方的原则予以认定。其五，从案涉工程司法鉴定意见中确认的钢筋工、瓦工补偿与中建七局二公司制作的审核计价表反映的钢筋工、瓦工过程调价费用对比可知，鉴定金额偏低，原判决采信鉴定意见中最低金额计算材料周转损失、剩余材料价值及材料周转损失调价，有失公允。

中建七局二公司辩称，1.关于鉴定费问题。其一，***诉讼请求未包括鉴定费，一审未予以处理，符合“不告不理”的诉讼规则。其二，鉴定结论中工程款的金额低于已付工程款金额，故该鉴定费本应由***负担。2.凤翔公司与***工期延误，中建七局二公司多次召开会议并发函催促进度，故合同解除系***与凤翔公司的全部过错。3.关于事实部分。其一，已付工程款额8691144元系本案三方当事人共同认可的金额，其公司对无争议事实依法无须再行举证。其二，中建七局二公司是否于2018年3月4日、5日通知凤翔公司退场，不影响对本案解除合同过错的认定。其三，审核计价表、最终结算明细表均系中建七局二公司与凤翔公司达成《和解协议》之后补做的资料，不具有真实性，无法律效力。原判决采信该审核计价表、最终结算明细表认定工人误工费、管理人员损失、提供劳务受害补偿、车库抢工费、木工过程调价费系属错误。其四，***提举的录音材料不具备真实性、合法性，中建七局二公司不予认可，***主张依据该录音材料确定相关费用金额，理由不能成立。其五，鉴定意见中的材料周转损失、剩余材料价值、钢筋工及瓦工补偿费、材料周转损失调价等费用不应予以支持。理由为：①上述费用均为间接损失，该损失即使存在，亦应由凤翔公司给付，与中建七局二公司无关。②鉴定意见明确该4项费用均为推断性意见，且附有前提条件，即“如因发包人原因导致合同解除，会产生此部分费用”，本案系***、凤翔公司原因而解除合同。③尽管中建七局公司的招标文件仅载明模板周转不得低于6次，未明确模板周转次数，合同亦未约定周转次数，招标文件的效力低于合同约定，故本案不应当支持周转次数损失。④鉴定意见载明钢筋工及瓦工补偿费为613771.81元至1368497.96元，一审按最高幅度金额1368497.96元判决，无事实依据。合同内的费用，已经计算在工程价款里，不应再行给予补偿；未完成的工程量，更无需补偿。⑤鉴定意见中“材料周转损失”“材料周转损失（调价）”“剩余材料价值”属于重复项目。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

凤翔公司辩称，***的上诉请求与其无关，其不发表意见。

中建七局二公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回***一审全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实与理由：1.中建七局二公司与***不存在合同关系，原判决违背合同相对性原则，径行判决中建七局二公司直接向***支付损失错误。具体为：①原判决案由认定错误，本案应为债权人代位权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。②***对凤翔公司的债权尚未确定，不具备提起债权人代位权诉讼的条件，故本案应驳回起诉。③尽管***与中建七局二公司提前沟通，再以凤翔公司名义与中建七局二公司签订合同，但并不能就此否定***与凤翔公司、凤翔公司与中建七局二公司分别形成的合同关系。④中建七局二公司作为发包人，仅在欠付凤翔公司工程款范围内承担给付责任，不应直接向***付款。2.一审对***的损失认定，依据不足。具体为：①鉴定机构超过委托鉴定的范围鉴定，程序违法。***申请鉴定的范围系劳务分包、模板工程已完工程量、材料周转损失，但鉴定意见中却包括了剩余材料价值、钢筋工瓦工补偿，超出了鉴定申请范围。②鉴定机构在发现鉴定材料不真实、不完整、不充分等情况下，应不予受理鉴定委托。本案证据严重不足，无法准确鉴定材料周转损失和其他损失，鉴定机构不应受理鉴定申请，或在受理后终止鉴定，鉴定机构以“推断性意见”作为鉴定结论，不符合鉴定要求。③鉴定意见依据不足。已完成工程量的价款系按照加盖有凤翔公司印章的清单为依据，该材料系单方材料，中建七局二公司不予认可，故鉴定结果不合法。据此，原判决不应以鉴定意见作为认定损失的依据。3.一审直接依据中建七局二公司制作的审核计价表、最终结算明细表认定退场补助1139398.13元依据不足。该审核计价表、最终结算汇总表的金额系中建七局二公司为与凤翔公司和解而凑出，不具有合法性，不能视为中建七局二公司认可该补助。4.原判决认定中建七局二公司对合同解除存在过错，理由不成立。其一，原判决认定工期滞后系多方面原因，无事实根据。其二，案涉分包合同约定的竣工时间为2017年12月，***在该期限内未完成分包工程，存在工期滞后和欠付农民工工资的情况，且在中建七局二公司合理催告后仍存在上述情况，故案涉合同解除系***过错。其三，中建七局二公司是在2018年3月2日最后一次发函要求全面复工，在凤翔公司与***不复工的情况下，中建七局二公司于3月6日要求退场。其四，依据合同约定，中建七局二公司享有合同解除权，合同解除后相应损失由违约方承担。中建七局二公司对己方损失保留另行主张的权利。其五，即使中建七局二公司存在过错，亦应划分过错比例，而不应由中建七局二公司承担全部损失赔偿责任。5.一审判令中建七局二公司返还10万元履约保证金，缺乏事实和法律依据。***存在工期滞后、欠付农民工工资的情形，中建七局二公司有权根据合同约定，不予返还其履约保证金。6.一审认定“针对扣款及罚款共计453990元，中建七局二公司亦可扣除”，但在判决时未予以扣除，存在漏判。

***辩称，1.***系因中建七局二公司拒不支付工程款而提起诉讼，人民法院实行立案登记制，在受理案件时未对案件进行实体审查，所立民事案由未尽准确，但不影响法院实体审理。2.我国相关法律规定及司法解释均赋予实际施工人直接向发包人主张支付工程款的权利。本案系***直接与中建七局二公司形成事实上的工程施工合同关系，一审予以认定，不违背合同相对性原则。3.中建七局二公司未按时足额支付工程款及相关费用，给***造成损失。原判决系依据鉴定意见、审核计价表等证据材料综合认定损失。***虽对该审核计价表和结算明细的金额不予认可，但是对其中退场补助、抢工费、提供劳务者受害补偿、过程调价、签证的项目不持异议，且该项目与中建七局二公司管理人员黎家玖与***协商工程款及退场补助事宜中所认可的项目基本一致。故该审核计价表中的上述项目应对中建七局二公司产生约束力。4.关于中建七局二公司对鉴定意见的异议，其认为：①鉴定机构并未超出委托鉴定范围。钢筋工、瓦工补偿属于已完工程量范围，对剩余材料价值的鉴定属于材料周转损失的部分。②本案鉴定机构由一审法院依法摇号确定。鉴定程序合法。中建七局二公司持有相关材料却拒不提交，且在现场勘查时无正当理由拒绝签字，对法院查明事实构成阻碍。5.本案系中建七局二公司违约解除合同。中建七局二公司在2018年3月2日发函要求***在2018年3月3日复工，却在3月3日通知***退场，明显并非***投入的劳动力不足。发生农民工讨薪事件不是中建七局二公司单方解除合同的理由。6.履约保证金应予以退还***。***未违约，亦未给中建七局二公司造成损失，中建七局二公司自行出具的审核计价表中亦未扣除该履约保证金。7.一审未扣除相关扣款及罚款正确。审核计价表系中建七局二公司单方制作，其上载明的扣款和罚款453990元，***不予认可，中建七局二公司未提举相关证据予以证明扣除或罚款的依据及具体计算方式，故不应予以扣除。

凤翔公司述称，1.其认为10万元保证金应予以返还。和解协议虽约定应当抵扣，但该和解协议已经被人民法院确认无效。该10万元保证金实际系凤翔公司代为***支付，其与***就该保证金事宜已另案仲裁处理。2.中建七局二公司其他上诉意见与凤翔公司无关，其不发表意见。

凤翔公司上诉请求：请求二审法院对事实认定部分“凤翔公司在中建七局二公司处存有履约保证金10万元，实际为***缴纳”予以纠正。事实与理由：该保证金系自凤翔公司账户转付至中建七局二公司账户，不是***缴纳的。

***辩称，凤翔公司的上诉理由不能成立。该10万元保证金系***缴纳，因履约保证金必须从凤翔公司账户转至中建七局二公司账户，故从凤翔公司账户过账，凤翔公司在一审中从未对此提出异议。具体情况是***下属班组长钱文红、祖朝贵、刘光忠代***交付给凤翔公司，款项分别为2017年5月12日的5万元、2017年5月9日的15万元以及2017年5月12日的15万元，其后凤翔公司代***将其中的10万元交付中建七局二公司作为履约保证金，剩余款项作为农民工工资发放。故10万元履约保证金并非凤翔公司以自有资金缴纳，请求驳回凤翔公司的上诉请求。

中建七局二公司辩称，其认可凤翔公司的上诉理由，该10万元保证金是凤翔公司支付，非***支付。但凤翔公司、***存在工期严重滞后、欠付农民工资的情形，中建七局二公司不应返还该履约保证金。另，该10万元已经抵销。中建七局二公司与凤翔公司签订的《和解协议》已经确认该10万元与诉讼费等抵销，故该10万元无须返还***或凤翔公司。请求二审法院支持凤翔公司的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令凤翔公司支付***劳务款等6631923元及利息损失（自2018年5月1日起至判决生效时止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令中建七局二公司对上述款项承担连带给付责任。一审诉讼中，***变更诉讼请求为：判令中建七局二公司支付***工程款、保证金及损失计7673211.31元及利息（自2018年8月起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

一审法院认定事实：2017年5月31日，中建七局二公司与凤翔公司签订《宣城新港银湖湾（控规D-5）地块模板工程施工专业分包合同》《宣城新港银湖湾（控规D-5）工程施工主体结构及粗装修劳务分包合同》，约定：中建七局二公司将其承建的宣城银湖湾（控规D-5）的1#-6#、13#-16#、23#-26#、30#、地下车库及Z02门楼模板工程、主体结构及粗装修劳务分包给凤翔公司；模板工程暂定价为7438672.81元，计划于2017年12月1日竣工；主体结构及粗装修劳务暂定价为11455327.19元，计划于2017年12月31日竣工。该合同约定“19.1.分包人存在违约行为，或承包人认为分包人没有能力履行本合同时，承包人可向分包人发出解除本合同的通知，通知到达分包人时合同解除”。2017年8月28日，凤翔公司（甲方）与***（乙方）签订内部承包合同，对承包形式、工程管理、违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，***对合同约定的工程进行了施工。施工过程中，***与中建七局二公司之间就工程工期、人工工资支付、材料成本增加补偿等事宜进行协商，中建七局二公司亦多次召开会议，就施工进度、过程中存在的问题及解决方案进行讨论，且向凤翔公司发出通知，对施工人员不足、工期滞后等事项进行了说明并提出要求。2018年3月2日，中建七局二公司安徽分公司向凤翔公司发函，催促其在3月3日前组织全面复工。3月6日，中建七局二公司安徽分公司向凤翔公司发函，通知凤翔公司退场并配合现场盘点等工作。2018年3月19日、3月22日、3月23日中建七局二公司组织人员对案涉工地已完工程量进行盘点、出具清单，并经孙功平或凤翔公司法定代表人侯其根签字确认。2018年4月22日，安徽诺一建筑劳务有限公司（以下简称诺一公司）作为承接案涉主体劳务及粗装修劳务分包工程的公司，与案涉工程项目部人员共同对现场已完工程量进行盘点，并出具了明细清单。2021年1月3日，诺一公司出具证明，主要内容为其公司进场后发现凤翔公司现场遗留模板未拆除，因该公司已退场，其公司按照中建七局二公司的要求对剩余模板进行拆除，并在合同上确定该部分单价。经核对，拆除模板位置与中建七局二公司提举的工程量盘点清单中描述一致。

关于***另案诉讼情况。2018年初，中建七局二公司以凤翔公司为被申请人就***实际施工的建设工程施工合同提起仲裁，2018年6月11日，中建七局二公司与凤翔公司签订一份《和解协议》后，***向芜湖市弋江区人民法院起诉请求确认该《和解协议》无效。该案经一、二审，芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终2454号民事判决（以下简称2454号判决），认定案涉建设工程施工合同实际当事人系***与中建七局二公司，凤翔公司仅为名义上的合同相对方。中建七局二公司与凤翔公司所签订的《和解协议》因构成恶意串通，认定为无效协议。***就案涉纠纷于2018年8月20日首次向芜湖市弋江区人民法院提起诉讼。

2018年7月25日，中建七局二公司分别出具《主体劳务粗装修分包最终结算公司审核计价表》《模板专业分包最终结算公司审核计价表》，其中主体劳务粗装修分包部分审核金额为5126187.56元、模板专业分包部分审核金额为3564956.45元，即中建七局二公司已支付***案涉工程款8691144.01元。凤翔公司在中建七局二公司处存有履约保证金10万元（该款实际为***缴纳）。

一审诉讼中，***申请对案涉主体结构及粗装修劳务分包、模板专业分包工程已完工程量、材料周转损失进行鉴定。一审法院依法委托安徽恒升工程项目管理有限公司（以下简称恒升公司）进行鉴定。2021年1月8日，恒升公司出具工程造价鉴定意见书，内容为：一、确定性意见：工程款8140924.41元；二、推断性意见：1.材料周转损失（模板企业管理费、利润）290013.47元（管理费5%、利润4.35%）至623717.29元（管理费10%、利润10%）；2.剩余材料价值387972元（3折）至905268元（7折）；3.钢筋工、瓦工补偿（企业管理费、利润）613771.81元（管理费5%、利润4.35%）至1368497.96元（管理费10%、利润10%）；4.现场剩余模板拆除费用314724.12元（确定性意见中已包含此费用）；三、推断性意见：材料周转损失（调价）1215921.46元至3039803.65元，其中1215921.46元为已周转4次的补偿，1823882.19元为已周转3次的补偿，2431842.92元为已周转2次的补偿，3039803.65元为已周转1次的补偿。

一审诉讼中，经***申请并提供担保，一审法院作出（2021）皖1802民初278号之一民事裁定，冻结中建七局二公司名下银行存款760万元，冻结期限为一年。其后中建七局二公司以被保全账户系农民工工资专用账户为由提出异议，要求解除对其名下银行存款的保全措施。2021年2月10日，一审法院经审查认定中建七局二公司异议申请成立，依法变更冻结了该公司另一银行账户存款760万元。

一审法院认为，依法成立的合同真实有效，合同签订双方应按约定履行各自义务。依据双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，依法认定案涉工程实际施工人系***，且案涉合同实际相对方为***与中建七局二公司，凤翔公司仅为名义上的合同相对方。

首先，鉴定机构出具的鉴定意见中明确载明确定性工程款为8140924.41元（包含现场剩余模板拆除费用在内），中建七局二公司认为结果所依据的现场勘察记录未经其确认故而不予认可，但因现场勘察系由鉴定机构主导，且现场勘察时中建七局二公司有人员到场参加，故不能因中建七局二公司人员拒绝签字而否认该鉴定意见的效力，对中建七局二公司的该节意见不予采纳，又因鉴定机构无法判断现场模板拆除人员，依据中建七局二公司提交的工程量盘点清单内容、诺一公司出具的证明及双方前期来往函件内容，可以认定模板拆除工作为中建七局二公司完成，***作为实际施工人员，未提交充分证据证明其完成模板拆除工作的事实，依法应承担举证不能的责任，故针对鉴定意见中现场模板拆除费用314724.12元，在工程款中予以扣除。其次，双方当事人就一方违约行为解除合同进行了明确约定，依据中建七局二公司提交的证据，***分包工程后存在工期严重滞后、欠付农民工工资的情形，且在中建七局二公司合理催告后，仍有上述问题的存在，故依法认定中建七局二公司依约享有解除合同的权利，结合中建七局二公司与凤翔公司间往来函件内容，认定双方后期亦就解除合同、清点完工工程量、办理退场结算等事宜达成一致意见，故针对***述称中建七局二公司系违约单方解除合同的意见，不予采纳，但结合中建七局二公司提交的审核计价表、结算明细中载明的内容及庭审意见，对中建七局二公司认可给付***退场补助费用的事实予以认定，但其中重复部分项目具体数额应结合审核计价表内容核算并最终以鉴定意见为准。又因建设工程工期滞后系因多方面原因所致，且中建七局二公司要求***复工后数日即要求其退场，双方均对案涉合同解除、工程未完工存在过错，***作为实际施工人，对案涉工程实际投入了一定人力、物力及材料设备等，故针对该部分损失应按双方过错进行分担。结合鉴定意见内容，酌定中建七局二公司应给付材料周转损失290013.47元、剩余材料价值387972元、钢筋工及瓦工补偿费1368497.96元、材料周转损失调价1215921.46元，上述费用共计3262404.89元。针对***诉讼请求超出部分，不予支持。再次，黎家玖虽为中建七局二公司员工，但其职务系商务管理中心工作人员，***未提交证据证明黎家玖就案涉工程所承担的具体职务，亦未提交证据佐证中建七局二公司对黎家玖电话中所阐述内容予以认可或追认，故针对***仅依据该录音文件要求中建七局二公司承担点工及签证65万元、节点奖励50万元、工伤补偿费20万元、管理人员补偿费10万元、机械损失费3.5万元的诉讼请求，不予认定。最后，中建七局二公司出具的审核计价表、最终结算明细表由***作为证据提交，应视为***、中建七局二公司就上述证据内容的认可，即中建七局二公司除工程款外仍需给付退场补助(应扣除鉴定意见中重复内容)共计1139398.13元（工人误工费15万元、管理人员损失79670.18元、提供劳务受害补偿8万元、车库抢工费55万元、木工过程调价279727.95元），针对扣款及罚款共计453990元中建七局二公司亦可扣除。另***、中建七局二公司双方对***缴纳10万元履约保证金的事实均无异议，故针对***在本案中要求中建七局二公司返还10万元的诉请，亦予以支持。综上，中建七局二公司应给付***工程款3536859.31元（8140924.41元-314724.12元+3262404.89元+1139398.13元-8691144元）并返还履约保证金10万元。针对***要求中建七局二公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向其支付欠付工程款期间的利息损失，于法有据，亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告中建七局第二建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款、保证金共计3636859.31元及利息损失（自2018年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65512元，财产保全费5000元，合计70512元，由原告***负担37952元，被告中建七局第二建筑有限公司负担32560元。

二审期间，当事人围绕上诉请求分别提举了证据。***提举鉴定费发票1份，拟证明***支付了鉴定费14万元。中建七局二公司提举以下证据：1.剩余材料堆放现场照片2张，拟证明：***退场后，中建七局二公司多次要求***清点并运走材料，但***、凤翔公司不予理睬，中建七局二公司支付费用将上述剩余材料搬运至工地附近空地堆放。该剩余材料应视为***的丢弃物，中建七局二公司不应承担该材料费用。2.银行回单和支付凭证1组，拟证明：中建七局二公司已支付工程款8691144元。凤翔公司提举以下证据：1.2017年6月19日的银行回单1份，拟证明10万元保证金系从凤翔公司账户转至中建七局二公司账户。2.情况说明1份及银行回单6份，拟证明***述称的其下属班组长钱文红、祖朝贵、刘光忠代为交付凤翔公司三笔款项：2017年5月12日的5万元、2017年5月9日的15万元以及2017年5月12日的15万元，情况属实，其中10万元为履约保证金，另外25万元用于发放农民工工资；但凤翔公司已经归还祖朝贵、刘光忠相应款项，其中祖朝贵在调解过程中自愿放弃了1万元。二审中，本院依法调取（2020）皖0203民初3504号民事案件材料一组，恒升公司就中建七局二公司所提异议书面回复意见一份。本院依法组织当事人进行举、质证。

本院审查认为，1.***所举鉴定费发票，符合证据的“三性”，予以采信。2.中建七局二公司所举证据1照片，不能反映系***退场的剩余材料，对其“三性”不予认定；中建七局二公司所举证据2，符合证据的“三性”，予以认定。3.凤翔公司所举银行回单，符合证据的“三性”，予以认定，对其陈述的证明目的与证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以认定；情况说明系其单方意见，对其中与***意见一致及与相关银行汇单等能够印证的内容予以采信。4.本院调取的证据及鉴定机构的书面回复意见，对“三性”予以认定。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明：1.关于本案诉讼情况。***于2018年8月20日就本案工程款项及损失费用向芜湖市弋江区人民法院起诉，凤翔公司与中建七局二公司提出管辖权异议。芜湖市弋江区人民法院作出（2018）皖0203民初3008号民事裁定，驳回管辖权异议。凤翔公司与中建七局二公司不服该裁定，上诉至芜湖市中级人民法院。芜湖市中级人民法院审理认为案涉纠纷系建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，应按不动产纠纷确定管辖，凤翔公司与***虽在合同中约定该二者纠纷应向凤翔公司所在地仲裁委员会申请仲裁，但中建七局二公司不是该合同的相对人，该仲裁约定对中建七局二公司不具有约束力。据此，芜湖市中级人民法院作出（2018）皖02民辖终238号民事裁定，撤销芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3008号民事裁定，移送宣城市宣州区人民法院审理。宣城市宣州区人民法院于2019年6月27日立案。2019年12月18日，***申请撤回起诉。宣城市宣州区人民法院作出（2019）皖1802民初4265号民事裁定，准许***撤回起诉。2020年1月16日，***向一审法院提起诉讼，请求判如所请。

2.关于工程施工范围。（1）《宣城新港银湖湾（控规D-5）地块模板工程施工专业分包合同》系***包工包料施工模板工程。附件二分包工作内容反映：分包人在施工地下室配置的模板周转不少于6次。相关招标文件中载明：招标文件是投标单位编制投标书的重要依据，也是日后签定合同的重要依据，与中标单位的中标书同为合同附件，与合同具有同等法律效力。合同通用条款40.1.2约定工期延误时每逾期竣工一天，分包人承担逾期竣工违约金1万元，工期延误违约金限额不超过工程总价的5%。（2）《宣城新港银湖湾（控规D-5）工程施工主体结构及粗装修劳务分包合同》，系由***包工包辅材施工，施工内容主要为钢筋工、瓦工的劳务，中建七局二公司负责提供商品混凝土、钢筋等主材。

3.关于合同未能完全履行的问题。（1）中建七局二公司提举的项目纪要反映：案涉工程施工中存在劳动力人数不足、外架搭设2个星期未完成、2017年6月-7月高温天气影响、外架整改不到位、混凝土等材料的供货进度需中建七局二公司项目部提前安排时间与材料商沟通等。（2）***提举的凤翔公司函件反映，工期延误原因包括：现场各主楼栋在施工过程中均存在因图纸、验收、甲供材及机械安装维修等原因造成间断性的停工；地库因开挖红砂岩、边坡防护、施工方案调整等造成停工；2017年6月至10月期间，涉及到全省环保措施、宣城市文明创建、高温季节，市相关部门下发的停工通知等致使工程停工。（3）***与中建七局二公司2018年4月1日谈话时，***述称中建七局二公司按建设单位的要求先行施工主楼再行施工地库的施工顺序与正常施工顺序不符、其曾为推进工程施工而搭设外架，但外架搭设并非其施工范围，中建七局二公司认为***施工中长期存在劳动力人数不足的问题。（4）案涉工程施工中，***制作了大量签证单，上有凤翔公司工作人员倪进元签字，该签证单中部分有中建七局二公司人员签字。中建七局二公司在一审质证时对签证单均不予认可。签证单反映存在大量合同外施工内容、配合中建七局二公司土方开挖施工、地库施工中因降雨而需抽水施工，因降雪而需铲雪等内容。

4.关于付款情况。中建七局二公司向凤翔公司付款，金额共计8691144元。其中2017年8月付款66.2万元，2017年10月付款10万元，2017年11月付款120万元，2017年12月代付农民工工资90万元，2018年1月代付农民工工资110万元，2018年2月代付农民工工资3496352元，2018年4月代付农民工工资1232792元。

5.关于双方往来函件情况。2017年8月1日，中建七局二公司书面通知凤翔公司，要求增加1#-2#、3#-5#、Z02#楼、地下车库的施工人数，确保非标准层为7天一层，标准层为5天一层，***予以签收。凤翔公司于2017年8月16日向中建七局二公司递交书面报告，申请调整部分分包单价，主要内容为：自2017年5月进场以来，因项目部和业主提出的节点工期要求，10栋单体全部开工，剩余单体也将陆续开工，导致现场单体模板材料无法按正常周转次数使用，加上屋面造型复杂，需要每栋楼单独配模板才能满足节点工期的需要，模板只能周转1-2次，造成材料成本的增大。另，自进场施工后合同范围内调减了3栋多层单体，增加了5栋2、3层的单体，导致亏损，申请予以调价，对5栋2层及3层单体综合价格参考现场别墅价格，其余单体的木工价格上调15元/平方。中建七局二公司对该调价申请不予同意。2017年11月27日，中建七局二公司致函凤翔公司（***），要求增加施工人数。2018年3月2日，中建七局二公司致函凤翔公司，认为2018年春节期间因凤翔公司无人协调处理工人工资问题导致工人集体讨薪，工期滞后，要求凤翔公司于2018年3月3日全面复工。2018年3月4日，中建七局二公司电话通知凤翔公司要求班组退场。2018年3月8日，凤翔公司复函中建七局二公司，主要内容为：其管理人员已于2018年2月27日进场，3月3日各班组人员陆续进场；工期延误系多种复杂原因造成，中建七局二公司存在拖欠工程款情况；2017年年尾项目部针对地库采取了大面积不间断的开挖施工，其公司投入了大量劳动力及材料进行抢工，始终保持项目正常运转状态，地下室结构部分已按项目部要求在2018年春节前完工，请求予以解决退场造成亏损问题。2018年3月11日，中建七局二公司回函，认为工期延误系凤翔公司原因，中建七局二公司未拖欠工程款，退场事宜应积极配合对已完成工作面的盘点并办理最终结算。

6.关于***退场后协商支付工程款及补偿情况。（1）2018年4月1日，***、孙功平与中建七局二公司的工作人员黎家玖等人对已完成工程造价及补偿进行协商。内容为中建七局二公司拟给予***:合同内价款为723万元（未拆除模板没扣）、点工签证费用40万元、各工种（木工、钢筋工、瓦工）调价50万元、工伤费用暂定20万元、机械损失费补偿35000元、管理人员工资10万元、退场补偿20万，以上费用不计算车库抢工费，约为867万元。但***认为上述金额过低，双方未达成一致。黎家玖系中建七局二公司负责在工程结束后审核工程款结算的工作人员。（2）中建七局二公司2018年7月25日制作的两份审核计价表反映：除对已完成工程量价款的确认外，费用项目还包括：签证、退场补助（工人误工费、材料损失费、管理人员损失费）、抢工费、过程调价（钢筋工、瓦工、木工）以及扣款及罚款项目。其中，签证费用为191003.33元；退场补助中工人误工费15万元、材料损失费20万元、管理人员损失费86253.43元、提供劳务者受害补偿8万元；抢工费（春节前车库抢工补助）55万元，过程调价中钢筋工调价279710.95元、瓦工调价592347.06元、木工调价279727.95元。扣款、罚款项目内容为安全文明质量等罚款99700元、签证转扣52290元，工期罚款102000元、退场后原施工错误返工费用20万元。

7.关于鉴定情况。（1）2020年12月1日，恒升公司出具征求意见稿，***与中建七局二公司分别提出了异议。①***对模板周转次数、已完工程量提出了异议，同时认为征求意见稿未计算钢筋工和瓦工的调价。②中建七局二公司提出异议，认为应以其公司提举的已完工工程量盘点清单作为鉴定依据，遗留现场的材料应视为***的丢弃物；其公司最终结算时已给予***退场补助共43.63万元，其中材料损失费20万元，故不应再行计算材料周转损失。（2）恒升公司于2021年1月8日出具鉴定意见。其鉴定人员出庭接受了当事人询问。庭后出具《关于被告要求我司澄清相关问题的说明》。该回复意见反映：①“剩余材料价值、钢筋工、瓦工补偿”进行鉴定是否超出委托范围鉴定。回复为***2020年12月10日申请纳入鉴定范围，经咨询委托人后计入。②中建七局二公司提举的已完工工程量盘点清单中描述含糊，前后有不相符的内容，中建七局二公司未就此补充资料（如草图等），故对该清单未予采纳。③鉴定意见书中关于推断性意见的表述根据GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第5.11.1条鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。（3）二审中，恒升公司针对中建七局二公司的异议予以书面回复，主要内容为：①“材料周转损失”“材料周转损失(调价)”系计算使用价值，剩余材料价值为材料自身的价值,两项费用应综合考虑。②材料周转损失(调价)计算的是未达到招标文件约定周转次数的补偿。材料周转损失内容为对已完工程量的企业管理费和未完工程量的利润。钢筋工、瓦工补偿费用计算的是因发包人原因删减了合同中的某项工作或工程项目，给予合理的费用及预期利润，其中剩余工程量超过15%的单价项目可适当增加企业管理费计算，未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润。③退场补助、车库抢工费、木工过程调价费不在鉴定范围，是否与材料周转损失、材料周转损失(调价）、钢筋工和瓦工补偿(企业管理费、利润)重复应综合考虑。（4）***因本案一审司法鉴定预交鉴定费14万元。

8.关于10万元履约保证金。（1）该10万元保证金是由***下面的班组长钱文红、祖朝贵、刘光忠代***向凤翔公司交纳35万元，其中由凤翔公司交付中建七局第二公司履约保证金10万元，其余25万元用于发放农民工工资。凤翔公司在本案一审中未对***主张该10万元履约保证金提出异议。（2）凤翔公司向祖朝贵返还14万元，分别为：2018年8月13日的5万元、2020年1月23日的3万元、2020年10月9日的6万元；凤翔公司向刘光忠返还15万元，分别为2018年8月13日的5万元、2020年1月23日的3万元、2020年10月30日的保证金7万元。凤翔公司就上述保证金事宜与***已另案仲裁。（3）凤翔公司于2018年8月13日向祖朝贵、刘光忠出具承诺，内容为：“刘光忠、祖朝贵于2018年8月13日所写收条（退还保证金拾伍万元）仅用于我司与***打官司使用，实际支付伍万元。我司尚欠刘光忠、祖朝贵各拾万元保证金，于2020年1月24日前付清，特此承诺”。

本院认为，解决系争的首要问题在于厘清案涉合同效力及当事人之间法律关系。根据业已生效的2454号判决可知，本案系***挂靠凤翔公司与中建七局二公司形成模板专业分包及主体结构、粗装修劳务分包合同关系，中建七局二公司对***挂靠凤翔公司施工系属明知，故中建七局二公司与***之间直接成立建设工程分包合同关系。中建七局二公司上诉认为其与***之间不存在直接的合同关系，与生效判决相悖，且与查明的事实不符，故本院不予采信。***系不具有建筑施工资质的自然人，其借用有资质的建筑施工企业凤翔公司名义与中建七局二公司签订的模板专业分包及主体结构、粗装修劳务分包合同，违反我国法律法规的禁止性规定，系属无效合同。依据相关法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉模板专业分包及主体结构、粗装修劳务分包合同，于2018年3月终止履行，***业已施工的部分，在合同终止履行后由后续施工单位予以施工，现已竣工验收合格，故***依法有权参照合同约定向中建七局二公司主张支付工程款及相应损失。中建七局二公司上诉认为本案案由错误及***无权向中建七局二公司主张权利的理由不能成立，本院不予采纳。

关于合同未能完全履行问题，审查认为，其一，案涉合同系属无效，无效合同不存在解除问题。其二，关于双方过错问题，应以合同签订及履行过程综合判断。本案合同签订时，中建七局二公司对***不具备施工资质系属明知。合同终止履行的原因，既包括***施工劳动力不足，亦包括高温天气、降雨降雪、地库施工顺序、材料供应滞后、外架搭设进度等因素，故中建七局二公司认为工期滞后系***一方过错，与事实不符。结合中建七局二公司于2018年3月3日发函要求复工、又于次日发函要求退场，其后避开***单独与出借资质方凤翔公司达成和解协议的情况，一审认定双方对案涉工程未完工均存在过错，并无不当。本院对中建七局二公司、***关于合同解除的上诉理由均不予采纳。

案争焦点之二为工程款及损失认定情况。***作为实际施工人，对案涉工程实际投入了一定人力、物力及材料设备等，其因合同终止履行遭受相应损失系属事实。中建七局二公司要求***复工后又要求其退场，并避开***与凤翔公司恶意串通就案涉工程及相关损失费用达成和解协议，损害了***的合法权益。本案一审中，一审法院依***的申请，对案涉工程已完成工程量及材料周转的损失委托恒升公司予以司法鉴定，并就鉴定材料进行了质证，恒升公司先后出具了征求意见稿和鉴定意见，并进行了回复，鉴定程序合法。一审依据鉴定意见及相关证据对损失金额予以综合认定，符合法律规定。

关于双方对款项金额的异议。审查认为，其一，鉴定意见中关于已完成工程量部分的价款，中建七局二公司提举的工程量盘点清单内容矛盾，且亦未按鉴定机构要求提举草图印证，故鉴定机构据实确定已完成工程量价款为8140924.41元并无不当。一审亦将模板拆除费用314724.12元自该已完成工程量价款8140924.41元予以扣除，系属正确。

其二，关于现场材料价值，该费用属于损失之列。中建七局二公司认为该现场材料系***丢弃物，但未提举充分有效证据证明已通知***取回剩余材料而***拒不取回，且中建七局二公司制作的审核计价表反映其认可补助***材料损失20万元，该20万元材料损失与鉴定意见中的剩余材料价值387972元系属同一性质，故一审对鉴定意见中按3折计算的剩余材料价值387972元予以采信，并无不当。

其三，关于材料周转损失（管理费、利润），该部分系针对模板工程中已完成工程量补偿5%-10%的管理费、未完成工程量补偿4.35%-10%的利润损失。一审采纳鉴定意见计算材料周转损失为290013.47元，***上诉认为该金额系以鉴定意见中最低金额计算，有失公允。经查，因案涉合同终止履行，施工单位投入的人工、材料等成本均无法及时收回的现实情况，可能存在的利润、前后期投入不平衡等客观因素影响，参考中建七局二公司制作的审核计价表反映管理人员损失费补偿项目、中建七局二公司工作人员与***协商时亦反映补偿管理人员工资损失，并结合***与中建七局二公司就案涉合同终止履行均存在过错、过错程度无法截然区分的情况，本院对该部分损失在290013.47元至623717.29元范围内酌定为40万元。

其四，关于材料周转损失（调价）。该损失费用实质为材料周转次数损失。经查，中建七局公司的招标文件明确地下、地上的模板周转均不得低于6次，案涉模板分包合同附件二分包工作内容反映：分包人在施工地下室配置的模板周转不少于6次。该合同虽未再明确地上部分模板周转次数，但***系按照中建七局二公司招标文件的要求，据此协商确定模板的单价，且招标文件内容已明确为合同组成部分，故模板周转次数不少于6次系双方的明确约定。实际施工中，案涉工程模板周转难以达到5、6次，故一审认定中建七局二公司对模板周转次数予以补偿有事实根据。一审对材料周转损失（调价）按已周转4次确定为1215921.46元，未能考虑到案涉工程尚未全部施工完毕的实际情况，本院酌定为按已周转3次计算为1823882.19元。***未能举证证明其模板仅周转1次或2次，故对其要求按已周转1-2次计算损失的上诉理由不予采信。关于中建七局二公司提出的“材料周转损失”“材料周转损失（调价）”“剩余材料价值”重复问题，鉴定机构二审已予以回复，从费用性质来看，并不重复。

其五，关于钢筋工及瓦工索赔（管理费、利润）。中建七局二公司认为钢筋工及瓦工索赔超出鉴定范围，***认为钢筋工、瓦工补偿属于已完工程量范围。经查，该项费用属于***一审诉请中的费用项目，后续申请经一审法院准许纳入补充鉴定范围。中建七局二公司上诉认为该部分费用计算为1368497.96元过高，本院参考中建七局二公司制作的审核计价表上过程调价(钢筋工调价、瓦工调价)为872058.01元，并结合***与中建七局二公司就案涉合同终止履行均存在过错，且过错程度无法截然区分，对该部分损失在613771.81元至1368497.96元范围内酌定为90万元。

其六，关于一审认定的1139398.13元（工人误工费15万元、管理人员损失79670.18元、提供劳务受害补偿8万元、车库抢工费55万元、木工过程调价279727.95元），中建七局二公司认为审核计价表是为按照和解协议凑数字而制作，但结合***与中建七局二公司在退场后进行协商的谈话内容，上述部分补助项目系双方一致确认，仅在金额上存在分歧。其中提供劳务者受害补偿、车库抢工费系合同履行中发生的费用，且抢工费与***2017年年底施工车库的事实相互印证，上述费用与鉴定意见不存在性质重复之处。一审予以认定，并无不当。管理人员损失79670.18元、工人误工费15万元已在鉴定中管理费、利润补偿中予以考虑，系重复费用项目，故不予计算。木工过程调价，***自认该费用性质与材料周转损失（调价）相同，故不再重复计算。以上认定费用为提供劳务受害补偿8万元、车库抢工费55万元。

其七，关于***提出的点工及签证65万元、节点奖励50万元、工伤补偿费20万元、管理人员补偿费10万元、机械损失费3.5万元。经查，***与中建七局二公司工作人员协商时，确曾发生上述费用的协商过程。①关于点工及签证部分，属于零星工程及合同外工程量，结合一审中***提举的签证单中建七局二公司工作人员签字，故相关点工及签证费用的发生属实，但中建七局二公司认可的点工、签证为40万元属合同外工程费用应予以计算。②节点奖励50万元，实质为钢筋工、瓦工、木工调价50万元，故该费用与鉴定意见中材料周转损失（调价）以及业已认定的钢筋工、瓦工调价存在重复，故不再重复计算。③工伤补偿费20万元，因双方协商时对该费用金额明确系暂定，且***本案虽述称工地发生工伤以后其代付赔偿金，但一、二审均未提举其实际垫付20万元工伤赔偿费用的凭证，故该费用应以中建七局二公司自认的8万元计算。④管理人员补偿费10万元，其性质相当于对***管理费的补偿，以鉴定意见确定的金额为准，不予重复计算。⑤机械损失费3.5万元，系对***退场租赁机械费用的补偿，予以计算。

其八，关于扣款及罚款共计453990元问题。经查，中建七局二公司制作的审核计价表反映存在安全文明质量等罚款、工期罚款、退场后原施工错误返工费用，因中建七局二公司未提举安全文明质量罚款、签证转扣、退场后原施工错误返工费用扣款的相关凭据，且双方协商过程中未涉及安全文明罚款、签证转扣及施工错误返工的情况，故本案中不予扣除。关于工期罚款102000元，因案涉合同约定至2017年12月31日完工，至合同于2018年3月4日终止履行时尚未完工，故工期延误情况属实。双方合同约定的工期延误罚款标准为10000元/天，结合工期延误与劳动力人数及中建七局二公司施工计划安排、材料供应、整体施工情况均有关联的实际情况，中建七局二公司计算的102000元相比合同约定已然较低，故一审予以扣除，并无不当。

综上，***应得款项为12403054.48元（已完成工程量价款8140924.41元-模板拆除费用314724.12元+剩余材料价值387972元+材料周转损失40万元+材料周转损失（调价）1823882.19元+钢筋工、瓦工索赔90万元+提供劳务受害补偿8万元+车库抢工费55万元+点工签证40万元+机械损失费3.5万元），扣除已付款8691144元、工期罚款102000元后，欠付款为3609910.48元。

关于利息损失问题。前述价款8140924.41元、车库抢工费55万元、点工签证40万元属于工程款范畴，其他款项均属于损失补偿部分。从中建七局二公司已付款8691144元的构成来看，该款系支付的工程进度款和代付的农民工工资。据此，工程款欠付部分的金额计算为85056.29元（已完成工程量价款8140924.41元-模板拆除费用314724.12元+车库抢工费55万元+点工签证40万元-已付款8691144元）。在扣除模板拆除费用后，中建七局二公司仅就***应得工程款的欠付部分85056.29元承担相应利息损失，就损失补偿部分不应重复计算利息损失。

案争焦点之三为履约保证金返还问题。因本案系***直接与中建七局二公司之间形成建设工程分包合同关系。该合同无效，双方终止履行合同后，实际施工人***主张返还10万元的履约保证金理由成立，该10万元应先由中建七局二公司退还***。关于凤翔公司上诉称该10万元保证金系从其账户缴纳，且已退回班组长一节。审查认为，凤翔公司在向中建七局二公司交付10万元履约保证金之际，系代为***交付。凤翔公司是否已另行返还***下属班组长费用问题，及***与凤翔公司如何结算，因该二者已另案仲裁，故本案不予理涉。

关于***支付的鉴定费，系因本案一审诉讼中司法鉴定而产生，依法应在本案中予以处理。***此节上诉理由成立，本院依据当事人诉请等客观情况确定由***与中建七局二公司分担。

综上所述，对***、中建七局二公司合理的上诉请求予以支持。原判决未全面认定案件事实，致案件处理结果部分不当，二审依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初278号民事判决；

二、上诉人中建七局第二建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人***工程款85056.29元及利息（自2018年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、上诉人中建七局第二建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人***经济损失3524854.19元；

四、上诉人中建七局第二建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人***履约保证金10万元；

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费65512元，财产保全费5000元，合计70512元，由上诉人***负担31333元，上诉人中建七局第二建筑有限公司负担39179元；鉴定费14万元，由上诉人***负担4万元，上诉人中建七局第二建筑有限公司负担10万元。二审案件受理费65512元，由上诉人***负担29033元，上诉人中建七局第二建筑有限公司负担34179元，上诉人芜湖凤翔建设有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二一年十二月三十一日

法官助理　　冯忠山

书 记 员　　隆菲菲

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

……

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

……

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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