某某、中建七局第二建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1802民初278号

原告:***，男，1963年10月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙功平（系原告***儿子），男，1986年8月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。

被告：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号，统一社会信用代码91340100149380195W。

法定代表人：刘宝松,该公司董事长。

委托诉讼代理人：齐冬艳，该公司职员。

委托诉讼代理人：陈航程，该公司职员。

第三人：芜湖凤翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区弋江嘉园二期S4号楼四层，统一社会信用代码91340200570443751Q。

法定代表人：侯其根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董磊，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴淑君，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。

原告***与被告芜湖凤翔建设有限公司(以下简称凤翔建设公司)、中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局第二公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，原告***申请变更凤翔建设公司为第三人参与诉讼，本院予以准许后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张世强、孙功平，被告中建七局第二公司的委托诉讼代理人齐冬艳、陈航程，第三人凤翔建设公司的委托诉讼代理人董磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告凤翔建设公司向原告支付劳务款等6631923元及拖延付款的利息至判决生效时止（自2018年5月1日起，按同期银行贷款利率计算）；2.判令被告中建七局第二公司对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，***变更诉请为：1.判令被告中建七局第二公司向原告支付工程款及损失合计7673211.31元及利息（自2018年8月起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月5日，被告中建七局第二公司发布《宣城新港银湖湾（控规D-5地块）工程主体结构及粗装修劳务分包招标文件》，招标文件对该工程概况、工期、分包方式工程量等做出明确规定，其中模板工程中周转次数规定，模板不低于6次，木方不得低于10次；工期360天。原告据此做出预算，凤翔建设公司投标，中标后，凤翔建设公司与中建七局第二公司签订《宣城新港银湖湾（控规D-5地块）工程施工主体结构及粗装修劳务分包合同》、《宣城新港银湖湾（控规D-5）地块模板工程施工专业分包合同》。2017年8月28日，原告与凤翔建设公司签订《建设工程经济责任内部承包合同》，合同并未约定工程期限；施工内容与中建七局第二公司和凤翔建设公司签订的合同施工内容以及招标文件规定的施工内容均一致。原告立即组织人员，购买材料等进场施工。因所涉工程施工跨越年度，原告组织人员昼夜奋战，并按照中建七局第二公司的要求多次进行抢工。2018年3月3日（正月十六），中建七局第二公司新港项目部要求复工，此前原告各班组人员也陆续进场施工，但中建七局第二公司却在次日（3月4日）要求劳务班组退场，2018年3月6日，中建七局第二公司再次发函单方终止合同。综上，原告认为，中建七局第二公司单方终止合同构成违约，严重损害了原告的合法权益，故应当赔偿原告损失。合同终止后，原告多次与中建七局第二公司相关人员沟通工程款结算及违约损失赔偿事宜。中建七局第二公司同意赔偿原告损失，但双方至今未能就损失赔偿金额以及工程款结算事宜达成一致。凤翔建设公司怠于行使到期债权，反而与中建七局第二公司恶意串通，作出损害原告合法权益的协议，后经芜湖市中级人民法院判决，认定该两公司间签订的《和解协议》无效。故为维护原告合法权益，特具状法院，请求判如所请。

中建七局第二公司辩称，一、2016年10月10日，宣城新港房地产开发有限公司作为建设单位（发包人）与我司就宣城新港国际城工程项目签订了建设工程施工合同。2017年5月31日，我司作为承包人与凤翔建设公司分别签订了《宣城新港银湖湾（控规-D5地块）工程施工主体结构及粗装修劳务分包合同》及《宣城新港银湖湾（控规D-5）的款模板工程施工专业分包合同》。二、原告***在诉状中陈述：2017年8月28日，***与凤翔建设公司签订内部承包合同，约定凤翔建设公司将上述工程交由***实际承包施工。我司认为，该陈述与实际情况不符，其中模板分包合同约定凤翔建设公司项目经理是倪进元、分包人的指定接收人是孙功平，劳务分包合同约定凤翔建设公司项目经理是倪进元、分包人的指定接收人是***。分包合同履约过程中，原告***和孙功平只是作为凤翔建设公司的项目指定接收人履行相关职责，分包工程款也是支付给凤翔建设公司，原告***挂靠凤翔建设公司施工情况我司并不知情。三、在项目施工过程中，因凤翔建设公司不能满足项目施工现场人员、进度、质量等管理要求，加上分包人及原告***多次无理取闹，组织农民工向项目所在地建设工程主管部门索要工资，我司在主管部门的监督下支付农民工工资450万余元（该工程款支付后，已由凤翔建设公司及相关人员出具农民工结清承诺书）。后我司与凤翔建设公司经多次协商一致，要求凤翔建设公司退出施工现场，并签字确认了已完成工程施工内容。2018年6月11日，凤翔建设公司与我司签订《和解协议》并办理了两份分包合同结算，凤翔建设公司书面承诺关于本项目所有工人工资及材料款已经全部支付完毕。我司认为，涉案二分包合同终止履行的原因主要是凤翔建设公司不能按照项目施工现场实际要求，后经双方协商一致终止合同履行，本案不存在最高院关于审理建设施工合同司法解释（二）第25条规定的情况，原告***无权向我司主张其诉讼请求。本案中我司不存在任何过错，不应该承担任何违约责任。相反，因原告及凤翔建设公司的违约行为，给我司造成的损失，我司将根据发包人与我司最终结算情况，再另案向原告***及凤翔建设公司进行主张。

凤翔建设公司辩称，案涉工程确实于2017年8月28日由原告与凤翔建设公司签订内部承包协议，并由原告实际施工。我司没有拖欠原告工程款，对此原告应向中建七局第二公司主张。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据质证，对双方均无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，对双方有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的劳务分包合同、施工专业分包合同、内部承包合同，被告对其证明目的不予认可，认为上述证据不足以证明原告系案涉工程实际施工人及施工的具体范围，本院经审查认定，上述证据均符合证据的形式要件，结合凤翔建设公司的质证意见及芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终2454号民事判决书内容，本院对原告系案涉工程实际施工人的身份予以认定，对其具体施工范围将结合其他证据综合认定。2.原告为证明因模板周转次数减少而产生损失的事实，提交了招标文件、模板专业分包最终结算公司审核表、审核计价表一组，被告对其证明目的有异议，本院结合被告质证意见对上述证据真实性予以认定，同时对案涉工程合同中要求模板周转次数不少于6次的事实予以认定，但对原告该项损失的具体数额以本院审查为准。3.原告为证明其因被告单方解除合同给其造成的重大损失，提交了函件一组，被告对上述证据的证明目的均不予认可，并认为案涉合同解除系因原告、凤翔建设公司劳动力不足等原因致使工程工期严重滞后，故而要求凤翔建设公司及原告退场，据此提交了会议纪要、通知、函件、和解协议、承诺书及道歉信一组，原告对会议纪要的真实性有异议，但未提交证据佐证，结合会议签到表中有原告签名、双方间往来函件内容，对原告、凤翔建设公司存在工期滞后的事实予以认定，但对案涉合同解除缘由的证明目的以本院审查为准，另和解协议已经法院生效判决认定无效，故本院对此不予认定。4.原告为证明部分分包单价进行调整的事实，提交了报告一份，被告认为该报告系原告单方制作，对其三性不予认可，对此本院将结合其他证据综合认定。5.原告为证明被告同意给付的各项费用，提交了仲裁申请书、审核表、审核计价表一组，被告对证据的三性均无异议，本院亦予以认定，但针对被告具体应给付的款项性质及数额将结合庭审查明的事实综合认定。6.原告为证明因被告解除合同致使其遭受材料损失的事实，提交了转让费情况说明、信息价打印件、收据、销货单、材料盘点清单、材料照片及周转补偿费说明一组，被告对上述证据的三性均不予认可，并辩称上述证据系因原告单方制作，故对原告上述证据的证明目的以本院审查为准。7.原告拟证明案涉合同系被告违约单方解除及其完成的工程量，提交了录音文件及设计图纸、合同已完工量简汇一组，被告对上述证据的三性及证明目的不予认定，本院亦将结合其他证据及庭审查明的事实综合认定。8.被告为证明其已函告原告及凤翔建设公司清理施工现场材料及双方已完成清点工作，提交了关于尽快清理的函件、照片、工程量盘点清单、劳务分包合同及安徽诺一建筑劳务公司出具的证明、凤翔建设公司已完工工程盘点清单一组，原告对上述证据的证明目的不予认定，认为上述文件中相关签字非其本人所签，故对上述证据的真实性及证明目的本院将结合其他证据综合认定。

本院经审理认定事实如下：2017年5月31日，中建七局第二公司与凤翔建设公司签订《宣城新港银湖湾（控规D-5）地块模板工程施工专业分包合同》《宣城新港银湖湾（控规D-5）工程施工主体结构及粗装修劳务分包合同》，约定中建七局将其承建的宣城银湖湾（控规D-5）的1-6#、13-16#、23-26#、30#、地下车库及Z02门楼模板工程、主体结构及粗装修劳务分包给凤翔建设公司，其中模板工程暂定价为7438672.81元并计划于2017年12月1日竣工，主体结构及粗装修劳务暂定价为11455327.19元并计划于2017年12月31日竣工。同时合同约定“19.1.分包人存在违约行为，或承包人认为分包人没有能力履行本合同时，承包人可向分包人发出解除本合同的通知，通知到达分包人时合同解除”。2017年8月28日，***（乙方）与凤翔建设公司（甲方）签订内部承包合同，对承包形式、工程管理、违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，***对合同约定的工程进行了施工。施工过程中，***与中建七局第二公司之间就工程工期、人工工资支付、材料成本增加补偿等事宜进行协商，中建七局亦多次召开会议，就施工进度、过程中存在的问题及解决方案进行讨论，且向凤翔建设公司发出通知，对施工人员不足、工期滞后等事项进行了说明并提出要求。2018年3月2日，中建七局第二公司安徽分公司向凤翔建设公司发函，催促其在3月3日前组织全面复工。3月6日，中建七局第二公司安徽分公司向凤翔建设公司发函，通知凤翔建设公司退场并配合现场盘点等工作。2018年初，中建七局第二公司以凤翔建设公司为被申请人就***实际施工的建设工程施工合同提起仲裁，2018年6月11日，中建七局第二公司与凤翔建设公司签订《和解协议》一份，后***向法院申请确认该《和解协议无效》，芜湖市中级人民法院后作出生效判决，认定本案所涉建设工程施工合同实际相对人系***与中建七局第二公司，凤翔建设公司仅为名义上的合同相对方，并以中建七局第二公司与凤翔建设公司所签订的《和解协议》因构成恶意串通，认定无效。另查明，2018年3月19日、3月22日、3月23日中建七局第二公司组织人员对案涉工地已完工程量进行盘点、出具清单，并经孙功平或凤翔建设公司法定代表人侯其根签字确认。4月22日，安徽诺一建筑劳务有限公司作为承接案涉主体劳务及粗装修劳务分包工程的公司，与案涉工程项目部人员共同对现场已完工程量进行盘点，并出具了明细清单，2021年1月3日，该公司出具证明：···我公司进场后发现前一家劳务公司，即凤翔建设公司现场遗留模板未拆除，因该公司已退场，中建七局第二公司决定由我公司对剩余模板进行拆除，并在合同上确定该部分单价。经我公司核对，我公司拆除模板位置与中建七局第二公司交给贵法院的工程量盘点清单中描述一致。再查明，2018年7月25日，中建七局第二公司分别出具主体劳务粗装修分包及模板专业分包最终结算公司审核表、审核计价表，其中主体劳务粗装修分包部分审核金额为5126187.56元、模板专业分包部分审核金额为3564956.45元，即中建七局第二公司已支付***案涉工程款8691144.01元。凤翔建设公司在中建七局第二公司处存有履约保证金10万元（该款实际为***缴纳）。

再查明，原告就案涉纠纷于2018年8月20日首次向芜湖市弋江区人民法院提起诉讼。

诉讼过程中，***申请对案涉工程主体机构及粗装修劳务分包、模板专业分包工程已完工程量、材料周转损失进行鉴定。2021年1月8日，安徽恒升工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书：一、确定性意见：工程款8140924.41元；二、推断性意见：1.材料周转损失（模板企业管理费、利润）290013.47元至623717.29元；2.剩余材料价值387972元至905268元；3.钢筋工、瓦工补偿（企业管理费、利润）613771.81元至1368497.96元；4.现场剩余模板拆除费用314724.12元（确定性意见中已包含此费用）；三、推断性意见：材料周转损失（调价）1215921.46元至3039803.65元。

诉讼中，经原告申请并提供担保，本院依法作出（2021）皖1802民初278号之一民事裁定：“冻结被申请人中建七局第二建筑有限公司名下银行存款760万元，冻结期限为一年”，后中建七局第二公司以被保全账户系农民工工资专用账户为由向本院提出异议，要求解除对其名下银行存款的保全措施，2021年2月10日，本院经审查认定中建七局第二公司异议申请成立，依法保全了该公司另一银行账户存款760万元。

本院认为，依法成立的合同真实有效，合同签订双方应按约定履行各自义务。依据双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，本院依法认定案涉工程实际施工人系***，且案涉合同实际相对方为***与中建七局第二公司，凤翔建设公司仅为名义上的合同相对方。首先，鉴定机构出具的鉴定意见中明确载明确定性工程款为8140924.41元（包含现场剩余模板拆除费用在内），被告认为结果所依据的现场勘察记录未经其确认故而不予认可，但因现场勘察系由鉴定机构主导，且现场勘察时中建七局第二公司有人员到场参加，故不能因被告人员拒绝签字而否认该鉴定意见的效力，对被告的该节意见不予采纳，又因鉴定机构无法判断现场模板拆除人员，依据被告提交的工程量盘点清单内容、安徽诺一建筑有限公司出具的证明及双方前期来往函件内容，可以认定模板拆除工作为被告方完成，原告方作为实际施工人员，未提交充分证据证明其完成模板拆除工作的事实，依法应承担举证不能的责任，故针对鉴定意见中现场模板拆除费用的314724.12元应在工程款中予以扣除。其次，双方当事人就一方违约行为解除合同进行了明确约定，依据中建七局第二公司提交的证据，***分包工程后，存在工期严重滞后、欠付农民工工资的情形，且在中建七局第二公司合理催告后，仍有上述问题的存在，故本院依法认定中建七局第二公司依约享有解除合同的权利，结合中建七局第二公司与凤翔建设公司间往来函件内容，本院认定双方后期亦就解除合同、清点完工工程量、办理退场结算等事宜达成一致意见，故针对原告述称中建七局第二公司系违约单方解除合同的意见，本院不予采纳，但结合中建七局第二公司提交的审核计价表、结算明细中载明的内容及庭审意见，本院对中建七局第二公司认可给付原告退场补助费用的事实予以认定，但其中重复部分项目具体数额应结合审核计价表内容核算并最终以鉴定意见为准。又因建设工程工期滞后系因多方面原因所致，且中建七局第二公司要求原告复工后数日即要求其退场，双方均对案涉合同解除、工程未完工存在过错，原告作为实际施工人，对案涉工程实际投入了一定人力、物力及材料设备等，故针对该部分损失应按双方过错进行分担。结合鉴定意见内容，本院酌定被告应给付原告材料周转损失290013.47元、剩余材料价值387972元、钢筋工及瓦工补偿费1368497.96元、材料周转损失调价1122389.04元，上述费用共计3168872.47元。针对原告诉请超出部分，本院不予支持。再次，黎家玖虽为中建七局第二公司员工，但其职务系商务管理中心工作人员，原告未提交证据证明黎家玖就案涉工程所承担的具体职务，亦未提交证据佐证中建七局第二公司对黎家玖电话中所阐述内容予以认可或追认，故针对原告仅依据该录音文件要求被告承担点工及签证65万元、节点奖励50万元、工伤补偿费20万元、管理人员补偿费10万元、机械损失费3.5万元的诉请，本院不予认定。最后，中建七局出具的审核计价表、最终结算明细表由原告作为证据提交，应视为原、被告就上述证据内容的认可，即中建七局第二公司除工程款外仍需给付原告退场补助(应扣除鉴定意见中重复内容)共计1139398.13元（工人误工费15万元、管理人员损失79670.18元、提供劳务受害补偿8万元、车库抢工费55万元、木工过程调价279727.95元），针对扣款及罚款共计453990元被告亦可扣除。另原、被告双方对***缴纳10万元履约保证金的事实均无异议，故针对原告在本案中要求被告返还10万元的诉请，本院亦予以支持。综上，中建七局第二公司应给付原告工程款3443326.89元（8140924.41元-314724.12元+3168872.47元+1139398.13元-8691144元）并返还履约保证金10万元。针对原告要求自被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向其支付欠付工程款期间的利息损失，于法有据，本院亦予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告中建七局第二建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款、保证金共计3543326.89及利息损失（自2018年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费65512元，财产保全费5000元，合计70512元，由原告***负担37952元，被告中建七局第二建筑有限公司负担32560元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　沈　兵

人民陪审员　　王明瑛

人民陪审员　　童　俊

二〇二一年四月二十九日

法官　助理　　刘雪婷

书　记　员　　汪　婷

附：法律法规

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。