中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司与芜湖和成矿业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市鸠江区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0207民初2246号

原告：中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区西塘路666号，统一社会信用代码913405007299975460。

法定代表人：许传华，院长。

委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。

被告：芜湖和成矿业发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇施桥行政村龙塘一村9号，统一社会信用代码91340207760826673M。

法定代表人：王耀凯，总经理。

委托诉讼代理人：贾成成，安徽深蓝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周宁，安徽深蓝律师事务所律师。

原告中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司（以下简称中钢集团）诉被告芜湖和成矿业发展有限公司（以下简称和成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案受理后，依法适用普通程序于2018年10月17日公开开庭进行了审理。原告中钢集团的委托诉讼代理人汪合生、孙国祥、被告和成公司的委托诉讼代理人贾成成、周宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中钢集团向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款6302829.25元及利息（自2017年1月1日起按年利率24%的标准计算至债务全部清偿之日，暂计算至2018年3月31日的利息为1907656.32元）；2.被告支付原告安全风险金1500000元及利息1519000元（自2017年1月1日起按年利率24%的标准计算至债务全部清偿之日，暂计算至2018年3月31日的利息为1519000元）；3.诉讼费用(包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费)由被告承担。事实与理由：2008年5月16日，原、被告双方签订《和县和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》（以下简称2008年合同）一份。主要内容为，被告将其公司的竖井井筒、马头门及平巷掘砌工程发包给原告施工，工程价款约1.1亿元。该合同双方协议于2012年7月20日终止。2012年7月21日，原、被告双方又签订《芜湖和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》（以下简称2012年合同）一份，主要内容为被告将井下各中段平巷、溜破系统、采场（通风）天溜井及井下硐室工程掘砌、六大避险系统工程中的掘砌部分及首采矿段采切工程等发包给原告施工，合同价款为1.5亿元。合同还约定被告每年应当支付原告安全风险金60万元，合同签订后一个月内支付第一年的安全风险金，此后每年元月支付当年的安全风险金。2014年12月31日该合同到期，双方协商一致不再续签，但工程结算至2015年6月。合同签订后，原告依约施工并交付。2016年10月25日，双方签订《和成矿业龙塘沿铁矿井巷工程结算、支付相关事项处理协议书》（以下简称结算协议书）一份。主要内容为：被告应当在2016年12月31日前付清全部工程款。后经确认被告尚欠原告工程款共计6302829.25元，此外被告未按照合同约定支付安全风险金，共欠付原告安全风险金150万元。另合同外工程价款的结算应当以双方2014年3月22日签订的《补充单价表》为依据，但被告及咨询机构以暂定价进行结算，原告保留另行主张的权利。原告多次向被告主张上述款项未果，为维护原告合法权益，现原告提起诉讼。

被告和成公司辩称：一、原、被告双方签订的2012年合同中约定，双方发生争议，调解不成的，提交工程所在地仲裁委员会仲裁。双方在结算时签订的结算协议书中约定，如甲方（被告）未按期支付工程款造成违约，由甲方承担违约责任，乙方（原告）有权向当地人民法院请求支付该部分工程款。本案双方之间争议的纠纷系建设工程施工合同纠纷，涵盖了双方在工程施工中的全部权利义务。而双方结算时签订的协议书中仅约定未按期支付工程款通过当地法院诉讼。因此，协议书不能视为双方对原合同纠纷解决方式的变更，仲裁条款仍然有效，本案纠纷不属于法院主管。二、原告诉请的150万元风险金的给付明显超出协议书约定诉讼的范围，法院对此没有主管权。如法院审理此项内容，被告认为该风险金根据原、被告双方在合同中约定的内容，应属一种选择性的约定而非义务性的约定。即被告可以选择支付，也可以选择不支付。如被告向原告支付该风险金，按照约定则原告应当对安全事故造成的损失承担赔偿责任。如被告不支付该风险金则安全事故造成的损失由被告自行承担。2013年5月5日，原告在施工过程中发生涌水事故，造成的损失共计14223848.33元。被告向保险公司理赔后尚有损失8055821.13元未能得到赔偿。现原告向被告主张给付风险金，则原告对被告的该损失应当依约承担赔偿责任。三、原告诉请的工程款数额有误，具体为：1.原告诉请的被告应付工程款数额为6302829.25元。经被告核算，原告计算有误，该部分款项的数额应当为6293734.56元。2.原、被告在签订2008年合同之前，被告向原告支付了工程预付款100万元，该款项在双方最终结算时应当予以抵扣。3.马鞍山迈世纪工程咨询有限公司在涉案的工程结算审核时，因被告提交的资料不完整，导致部分未实际完成的工程均按照已全部完成计算了工程价款。该部分差价为710692.88元，应予以扣除。4.被告在施工过程中向分包人温州第二井巷工程公司代付了应由原告支付的工程款530000元，该部分款项应当在双方结算时予以扣除。5.根据原、被告双方合同约定，被告代原告向案外人攀钢集团冶金工程技术有限公司支付了设备租赁费647750元。该部分费用应当在最终支付的工程款中予以扣除。6.原、被告双方合同约定，被告每月支付原告工程款时应当直接扣除该工程款的2%，作为双方支付现场技术队伍人员的费用。被告在支付原告工程款的过程中一直没有扣除该笔费用。经审核该笔费用应为2596868.04元，该费用应当在被告支付原告工程款时予以扣除。综上，被告现应欠原告的工程款为808423.64元。四、原、被告双方就案涉的工程款数额至今双方并未能达成一致的结算意见，原告诉请要求被告自2017年1月1日起承担利息的请求，没有事实依据。同时原告主张的逾期付款利率为年利率24%无事实和法律依据。

双方当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人明确无异议的证据，本院经审核后予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院将在下文说理部分结合对双方争议的分析一并予以认定，此处不再赘述。

根据对证据的审核，结合庭审中当事人的陈述，本院查明的事实为：

2008年5月16日，原、被告双方签订《和县和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》一份。双方在合同中约定，被告作为发包人将其公司的竖井井筒、马头门及平巷掘砌工程发包给原告施工，工程价款约1.1亿元。2012年7月20日，因实际施工过程中发现施工条件与合同约定的内容变化较大，原、被告双方协商原合同于2012年1月1日终止履行。并在原合同的基础上重新签订《芜湖和成矿业发展有限公司龙塘沿铁矿井巷工程总承包合同》一份（在此期间，因行政区划调整原告的名称由和县和成矿业发展有限公司变更为现用名称）。双方在该合同中约定，被告将井下各中段平巷、溜破系统、采场（通风）天溜井及井下硐室工程掘砌、六大避险系统工程中的掘砌部分及首采矿段采切工程等发包给原告施工，合同价款为1.5亿元，最终结算价款按实际完成的合格工作量依约计算。合同约定的工期为2012年7月20日至2014年12月31日。2016年10月25日，原、被告签订《和成矿业龙塘沿铁矿井巷工程结算、支付相关事项处理协议书》一份。双方在该协议书中约定，合同约定的工期已过，工程未能按期完成，双方同意合同不再续签，工程结算至2015年6月。并就工程价款的结算、支付及相关事项达成一致意见。双方在该协议中确认了案涉工程的总造价为167365493.59元，待双方在结算审核报告签字盖章后，被告扣除已支付的工程款和已确认的应扣除水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用之后，由被告在2016年12月31日前支付除暂扣200万元外的全部工程款；未确认的水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用，待双方确认数额后支付。暂扣的质保金200万元于2017年年底前支付。此后双方就“未确认的水电费、施工材料费及代扣、代付、代垫、代缴资金等其他费用”发生争议，且无法协商一致，原告为此提起诉讼。

本院认为：一、关于本案是否属于人民法院主管的问题。本案中原、被告双方签订的合同中涉及到约定管辖内容的共有三份合同，分别为2008年合同、2012年合同以及2016年结算协议书。其中约定有仲裁内容的为2008年合同和2012年合同，该两份合同在时间顺序上后一份合同已取代了前一份合同，故对双方约定的仲裁条款效力的分析认定仅以2012年合同上约定的为准。原、被告双方在2012年合同上约定争议的解决方法为：双方协商，协商不成请有关部门调解，调解不成提交工程所在地仲裁委员会仲裁，仲裁不成的向工程所在地人民法院提起诉讼。本院认为，根据法律规定仲裁协议只要具有仲裁的意思表示、仲裁事项及确定的仲裁机构即可适用仲裁程序。所谓的“仲裁不成”，一是指双方的仲裁条款约定不符合法律规定，仲裁条款无效，导致无法仲裁；二是指双方对仲裁处理结果仍有异议。从双方约定的争议解决条款中上文“协商不成…，调解不成…”的意思表示，双方在合同中约定的“仲裁不成”应指的是经仲裁后双方对仲裁处理结果仍有异议的情形。鉴于对仲裁裁决有异议可以起诉的情况违反了仲裁终局性原则以及仲裁排除法院管辖的原则，相当于同时约定仲裁或者诉讼。根据法律规定，当事人约定仲裁争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。因此，本案中原、被告双方约定的仲裁条款无效，本案应当由人民法院审理。

二、原、被告双方签订的工程施工承包合同及相关补充协议意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同。原、被告应当按照合同约定全面履行各自的义务。

三、关于原告诉请的被告应支付工程款项数额的确认。原、被告双方在2016年的结算协议书中，经双方确认工程总造价为167365493.59元，扣除被告已支付的127673543.12元，再扣除双方诉前已确认无异议的代扣款33389121.22元以及庭审中双方确认计算时遗漏的代缴水电费12644.69元，尚余6290184.56元。现双方就工程价款部分的争议主要为：被告认为上述未支付的6290184.56元中尚有部分需要代扣的费用双方在诉前未能协商一致，该部分款项按照合同约定应当予以扣除。原告则认为双方已就工程价款及代扣数额全部结算完毕，被告应向原告支付未付工程价款6290184.56元。

以下就被告主张的应予扣除的费用逐项予以分析认定。

1.被告主张的工程预付款100万元。根据被告提交的证据，该款项支付的时间为2004年。本案中，原、被告双方签订的第一份施工合同为2008年，被告主张于2004年预付工程款100万元，不符合通常的交易习惯，且无其他证据予以印证，故本院对被告该主张不予支持。

2.因被告提交资料不完整导致的结算差价710692.88元。被告主张工程结算审核时因被告提交的资料不完整，导致审核机构在审核时将部分未实际完成的工程均按照已全部完成计算了工程价款，该部分差价经原审核机构予以复核应为710692.88元，应予以扣除。被告为证明其该项主张提交了由原审核机构马鞍山迈世纪工程咨询有限公司针对该部分差价作出的结算报告。原告对该证据的质证意见为：该结算书系被告单方委托，未经原告确认，故对其证明力不予认可。本院认为，马鞍山迈世纪工程咨询有限公司所作出的该份结算书，虽系被告单方委托，但其作出该结算所依据的“施工现状”描述单上均有原、被告及监理单位的盖章确认，在原告无相反证据证明该结算报告存在事实错误的情况下，本院对被告该证据的证明力予以认定。该部分差价应当在原告诉请的未付工程款中予以扣除。

3.被告代原告向分包人支付的工程款530000元。被告主张其在施工过程中向分包人温州第二井巷工程公司代付了应由原告支付的工程款530000元，该部分款项应当在双方结算时予以扣除。被告为证明其该项主张提交了原告与分包人温州第二井巷工程公司之间的协议书、被告与分包人之间的转账凭证以及被告公司的记账凭证。原告认为，原告与温州第二井巷工程公司签订分包合同属实。被告向分包人温州第二井巷工程公司支付工程款未经原告同意，事后也未通知原告，甚至在原、被告双方结算代扣费用时被告也未曾向原告提出该笔费用。现原告与分包人温州第二井巷工程公司已经就分包合同款项结算完毕，因此原告对被告要求在本案中扣除该款项的主张不予认可。本院认为，根据被告提交的记账凭证上的记载可以认定被告向温州第二井巷工程公司支付的款项为预支的工程进度款。根据合同相对性原则，该笔费用应当由原告向温州第二井巷工程公司支付，被告在没有法定或约定付款义务的情况下向温州第二井巷工程公司付款，如原告因此获益，即原告与温州第二井巷工程公司结算时扣除了该部分预付款，则被告可向原告主张该代付的价款，但如原告在与温州第二井巷工程公司结算时并未将该款予以扣除，则被告应向温州第二井巷工程公司主张该项权利。本案中根据被告提交的证据无法对该事实作出认定，故本院对被告在本案中将该款予以直接抵扣的主张不予支持。

4.被告主张的按照合同约定由其代原告向攀钢集团冶金工程技术有限公司支付的设备租赁费647750元。原告认为，原、被告双方虽约定原告就措施井承担每月30000元的租赁费，但当时预估的租赁期为6个月，后来实际施工过程中发现施工难度极大，被告承诺租赁费全部由被告承担，也即双方在实际履行合同过程中已将租赁费的负担作了变更，因此原告不应承担该部分费用。根据被告提交的证据和双方当事人的陈述，关于设备租赁部分可以确认的事实为：2010年2月12日，原告作为承租人与出租人攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份租赁协议，被告作为担保人在该协议上盖章。2010年3月12日，原、被告签订了一份补充协议。在该补充协议中双方就施工过程中设备的租赁费用负担进行了明确约定。该约定的内容为：南风井现场所有施工设备由发包人提供为无偿使用，承包人负责日常维修、保养工资及费用直至工期结束；措施井现场所有设备以租赁形式使用，承包人只承担每月3万元租赁费，超出部分设备租赁费由发包人承担。2013年9月，原、被告就租赁费用进行了结算，并制作了书面结算单。该结算单抬头处记载：截止2013年8月31日，南风井、措施井租赁费共计3705742.24元，被告已付2304173.46元，尚欠出租人租金1401568.78元，扣除税款后尚余1192194.34元。结算单尾部备注栏记载：未付租金由被告在2013年8月31日前一次性付清原告，原告收到款后1周内一次性支付给出租人。2015年，因租赁费未支付完毕。出租人攀钢集团冶金工程技术有限公司将本案的双方当事人作为被告向马鞍山市雨山区人民法院提起了民事诉讼，要求其支付欠付租赁款。该案在审理过程中，双方达成了由本案被告和成公司向出租人支付剩余款项的调解协议。根据以上事实，本院认为原、被告双方在实际履行过程中已经就租赁费用的负担进行了变更。理由为：首先，原、被告在双方内部结算租赁费用时，如协议的内容未作变更，则应当要将按照协议约定由原告负担的部分予以分割，而不是约定由被告将全部未付租金付给原告，再由原告付给出租人。其次，在出租人起诉时，被告作为合同约定的付款担保人其直接在调解协议中自愿向出租人直接支付剩余租赁费，而对本案原告作为租赁合同相对人应当向出租人承担付款义务以及双方内部约定原告应当承担每月30000元租赁费的事实只字未提。综上，本院对被告要求扣除租赁费用的主张不予支持。

5.被告主张的按双方合同约定应当予以扣除的现场技术队伍人员的费用2596868.04元。被告该项主张依据的是原、被告双方在2009年8月20日签订的针对2008年合同的一份补充协议书。该协议书约定，被告在支付原告工程款时直接扣除该工程款的2%，作为双方支付现场技术人员费用。原告对被告主张扣除该项费用的意见为，双方在补充协议中确有该项约定，但被告并未按照协议约定聘请现场技术及管理人员，被告提交的劳动合同及工资发放表上记载的人员均是其公司工作人员。本院认为，原、被告就聘请现场技术及管理人员单独签订了一份补充协议，双方意思表示一致，该协议对双方具有拘束力，应当履行。现双方为被告是否按照约定履行协议作出完全相反的陈述，被告为主张其已按照约定履行义务提交了相关的聘用协议及工资单，原告的异议理由并不充分且没有任何证据予以佐证，按照优势证据原则，本院对被告要求依约扣除现场技术及管理人员费用的主张予以支持。关于该费用的数额，被告提交的由马鞍山迈世纪工程咨询有限公司所作出的结算书，虽系被告单方委托，但经本院审核该结算书中所采用的计算方法并无不当，在原告无相反证据反驳的情况下，本院对该结算书中审定的应扣减费用为2596868.04元的结论予以认定。该笔费用按照原、被告双方的约定应予以扣除。

根据以上的认定意见，经计算被告尚应支付的工程价款应为2982623.64元（6290184.56-710692.88-2596868.04）。

四、关于原告主张应当由被告支付的安全风险金。原、被告在总承包合同中约定，发包人每年支付承包人安全风险金60万元，因安全事故造成的相关费用由承包人负责。如发包人未按期支付承包人安全风险金，承包人不承担因安全事故造成的经济损失。本院认为，安全风险金条款不是建设工程施工合同的必要条款。根据原、被告在合同中约定该项条款的内容来看，该条款应属选择性条款，即发包人支付则风险由承包人负担，发包人不支付则风险由发包人自行承担；从双方的合同实际履行过程中来看，案涉工程于2013年5月5日发生了透水事故，原告亦并未承担超出保险公司理赔部分的相关损失费用。据此，本院对原告主张的该款项不予支持。

五、关于原告主张的利息问题。根据原告、被告在2016年结算协议中的约定，“甲方同意在2016年12月31日前支付暂扣质保金200万以外乙方剩余工程款”，“暂扣质保金200万元于2017年年底前支付”。被告已于2017年12月15日将质保金200万元依约予以支付，故上述2982623.64元应自2017年1月1日起计付利息。利息计付标准因双方没有明确约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

另原告主张的律师费、诉讼中购买财产保全责任保险支出的保险费用，因双方合同中没有明确约定该项违约责任，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国仲裁法》第九条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：

一、被告芜湖和成矿业发展有限公司于判决生效后十日内支付原告中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司工程款2982623.64元，并以2982623.64元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直至清偿之日；

二、驳回原告中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费89177元，由原告中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司负担58516元，被告芜湖和成矿业发展有限公司负担30661元;财产保全费5000元，由被告芜湖和成矿业发展有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审　判　长　　张　川

人民陪审员　　郭和新

人民陪审员　　郭庆寿

二〇一八年十月三十日

书　记　员　　陶　俊

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

《中华人民共和国仲裁法》

第九条仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第十六条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

(一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》

第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。