北京昌润达建筑劳务有限公司与某某、南京钢加工程机械实业有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏13民终3245号

上诉人（原审被告）：***，女，1981年11月14日生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：章奇创，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娜，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京昌润达建筑劳务有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号6号楼。

法定代表人：王志华，该公司经理。

委托诉讼代理人：王瑞峰，河南船旗律师事务所律师。

原审被告：南京钢加工程机械实业有限公司，住所地江苏省南京市玄武区岔路口西杨坊68号。

法定代表人：谢邦荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严明俊，南京钢加工程机械实业有限公司员工。

原审被告：谭化军，男，1980年3月26日生，汉族，住江苏省沭阳县。

原审第三人:李有幸，男，1973年3月5日生，汉族，住河南省南召县。

原审第三人:温道义，男，1976年10月22日生，汉族，住河南省南召县。

委托诉讼代理人：王瑞峰，河南船旗律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京昌润达建筑劳务有限公司（以下简称昌润达公司）、原审被告南京钢加工程机械实业有限公司（以下简称南京机械公司）、谭化军、原审第三人李有幸、温道义追偿权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回昌润达公司一审对***、谭化军的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。2011年11月2日，李有幸在施工过程中，站在挖掘机的抓头上，由挖掘机将其送到井下做地平，操作过程中，由于李有幸没有站稳，跌落到井下后受伤。虽然，这有违挖掘机的安全使用，但是当时是在现场管理人员指挥下进行操作的，挖机的驾驶员曾与现场管理人员争执，由于现场管理人员的一意孤行导致事故的发生。昌润达公司作为施工方，负责现场整体的施工与管理，违法指挥操作，应对事故的发生承担主要责任，一审确定由昌润达公司承担30%责任错误。昌润达公司曾欠***32000元租金，双方对该租金约定用于李有幸的治疗；之后***向温道义支付了10000元，用作李有幸的治疗费用，因此该42000元应从***应承担的费用中冲抵，一审未予冲抵错误。2.一审程序违法。一审委托鉴定机构对李有幸伤残进行鉴定，并未通知***到场，***对此也不知情，剥夺了***参与鉴定的权利，***也对鉴定结果存疑，该司法鉴定意见书不应采信。

被上诉人昌润达公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。

原审被告南京机械公司发表意见称，南京机械公司不应成为本案被告。

原审第三人温道义发表意见称，同意昌润达公司意见。

原审被告谭化军、原审第三人李有幸未发表意见。

昌润达公司向一审法院起诉请求：***、谭化军、南京机械公司赔偿昌润达公司垫付的医疗费及赔偿款合计人民币246240元。

一审法院经审理查明：2011年，昌润达公司在从事玉树州灾后重建工作过程中租赁***、谭化军实际占有使用的挖掘机，并由***、谭化军自带驾驶员进行施工操作。李有幸是昌润达公司的雇员，在该工地做工，昌润达公司安排项目经理温道义在现场负责管理。2011年11月2日，挖掘机在从事挖井作业时，李有幸站到挖掘机的抓头上，由司机陈小国将其送到井下做地平。在操作过程中，因抓头速度转动过快，抓头将李有幸抵到井壁上，后李有幸跌落到井下。李有幸受伤后，于2011年11月2日至2011年11月11日在玉树藏族自治州人民医院住院10天，花费医疗费9674.8元。2011年11月11日至2012年1月14日在青海省人民医院住院65天，花费医疗费95107.32元。入院诊断为：创伤性肝破裂，多发肋骨骨折，大量胸腔积液，胆囊积石、胆总管结石。出院诊断为：1.胸部闭合性损伤，右侧5.6.7.8.9后肋骨骨折，右侧胆汁性胸膜炎，胆汁性脓胸，胸腔胆汁屡，膈肌损伤，膈肌缺如。2.腹部闭合性损伤，肝右叶挫裂伤。3.胆囊结石，胆总管结石。4.右侧肾功能重度损伤。出院医嘱：注意休息，加强营养，门诊随诊，右侧肾功能重度损害，需要进一步检查及处理。2012年1月17日至2012年6月18日在河南省南召县医院住院154天，花费医疗费10868.6元。出院诊断：1.肝破裂、膈肌破裂手术-胆瘘，膈下感染。2.右胸腔感染-胸腔引流手术。3.右侧多发性肋骨骨折。4.右肾萎缩。出院医嘱：注意休息，补充营养，转上一次医院进一步检查治疗。2014年12月1日，李有幸经南阳市中心医院CT检查，诊断结果为：右侧胸膜及肝包膜局部增厚，右肾区未见右肾。

2012年6月15日，经河南省南召县人民法院调解，昌润达公司除已垫支的医疗费用外，于2012年8月15日前一次性赔偿李有幸各项损失费用合计人民币20万元。案件调解当日，昌润达公司向李有幸支付赔偿款人民币20万元。

一审另查明：2011年6月22日，出卖方南京机械公司、购买方（出租方）小松（中国）融资租赁有限公司（下称小松公司）、承租方***签订编号为“KDLC11D090213-GM01”《买卖合同》，合同约定：“第1条本合同约定的买卖标的物是承租方与购买方之间签订的融资租赁合同的租赁物，该标物系按承租方指定的规格、型号、技术性能、技术水准、服务内容、质量、技术保证、价格条款、交货条件等由购买方购买。第2条本合同自合同三方当事人签字盖章之时起生效。第3条（1）出卖方将标的物搬入交付地点时起至下款规定的交付完毕为止，由承租方替出卖方保管该标的物。……。第4条标的物的所有权及风险自标的物交付完成时起从出卖方转移至购买方。……。”根据《买卖合同》和发票记载，出租方小松公司向出卖方南京机械公司购买的标的物是规格型号为PC200－8的挖掘机。签订买卖合同当日，承租方***与出租方小松公司签订《融资租赁合同》，由小松公司向***出租《买卖合同》约定的规格型号为PC200－8的挖掘机，小松公司同时指定南京机械公司为代理店，代替小松公司行使包括但不限于租赁债权的行使，债权收回的催促及实行、将租赁物停止使用与回收等权限。***向小松公司和中国建设银行股份有限公司上海市分行（下称“结算行”）出具了“中国建设银行上海市分行个人客户扣款授权书”，***同意结算行为小松公司开通相关代扣结算通道，由小松公司或小松公司授权其下属分公司按合同项下的对应应付日期从***指定的账户中主动扣收合同项下的对应的应付货款，结算行无须获得***的同意也无须事先通知。同时，规格型号为PC200－8的挖掘机购买了第三者责任险，南京机械公司（***）为投保人，保险人为长安责任保险股份有限公司（下称长安保险公司），被保险人为***，责任限额为人民币6万元，保险期限为2011年6月15日到2015年6月14日。因李有幸受伤住院，***向长安保险公司提出保险索赔申请。2013年2月18日，***领取赔偿款人民币6万元。

一审再查明：李有幸系农村居民。李有幸长子李英伟1996年9月16日出生，次女李紊黎2008年4月19日出生，李有幸母亲张玉兰1945年7月3日出生，2014年5月5日因病去逝。

一审还查明：2012年，河南省农村居民人均纯收入7524.94元，农村居民人均年生活消费支出5032.14元，城镇居民人均可支配收入20442.62元，城镇居民人均消费支出13732.96元。

2016年6月1日，昌润达公司申请对李有幸的伤残程度进行鉴定。一审法院委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所进行鉴定，宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所于2017年1月12作出司法鉴定意见书。经质证，***、谭化军代理人认为其没有收到《选择鉴定机构通知书》、《选择鉴定机构结果告知书》，***、谭化军已委托了代理人并确认了送达地址，法院向其邮寄送达上述文书的地址不是在法院确认的地址，邮件签收人不是其指定的签收人，且邮寄地址载明的收件人谭华军，该邮件签收人为谭树礼，而不是当事人本人或当事人授权的代理人。法院在司法鉴定法律文书的送达中明显违法，剥夺了***、谭化军参与鉴定的权利。同时，鉴定过程中除了鉴定人员和李有幸外，没有其他人员在场，不能达到鉴定要求的公平、公开、公正的要求。南京机械公司的质证意见同***、谭化军代理人质证意见。昌润达公司、温道义、李有幸对该司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均无异议。一审法院认证意见：经核实，***、谭化军虽然委托了代理人，但除昌润达公司、李有幸、温道义外，***、谭化军未向法院确认送达地址，法院向当事人或其代理人送达法律文书均符合法律及相关司法解释规定。法院司法鉴定部门以庭审中核对过的当事人本人地址送达法律文书，虽然将一名当事人谭化军写成谭华军，但根据该送达地址，收件人具有特定性，即***和谭化军。经核实，该邮件签收人谭树礼系谭化军父亲，司法鉴定部门的送达已经达到了民事诉讼法规定的关于向当事人送达法律文书的目的，送达程序合法。在鉴定过程中，鉴定单位已通知当事人李有幸到场，符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》等相关规定。综上，一审法院依法确认该司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性，对***、谭化军的代理人的质证意见不予采纳。

一审法院归纳本案的争议焦点为：1.昌润达公司是否有权向南京机械公司、***、谭化军追偿已支付赔偿款；2.南京机械公司、***、谭化军是否应依法向李有幸承担赔偿责任；3.昌润达公司、李有幸、***和谭化军之间的责任比例应如何划分；4.昌润达公司行使追偿权的具体数额是多少。

一审法院认为，昌润达公司向南京机械公司、***、谭化军追偿已向李有幸支付的赔偿款，其诉讼请求是否应当得到支持，必须明确各方当事人法律关系、应当承担责任的比例等问题，在此基础上依法确定昌润达公司能追偿的数额。

1.关于昌润达公司是否有权向南京机械公司、***、谭化军追偿已支付赔偿款的问题。本案中，李有幸是昌润达公司的雇员，昌润达公司作为李有幸的雇佣单位支付了其住院期间的医疗费用并依法履行了赔偿义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣过程中由于第三人原因遭受损害的，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中，经河南省南召县人民法院主持调解，昌润达公司已一次性赔偿李有幸各项损失共计人民币20万元，李有幸也实际收到该赔偿款，该事实由（2012）南召民初字第595号民事调解书、李有幸出具的收条等证据予以证明。因此，昌润达公司向李有幸承担赔偿责任后，其有权依法向加害方追偿。

2.关于南京机械公司、***、谭化军是否应依法向李有幸承担赔偿责任的问题。本案中，在昌润达公司依法行使追偿权的情况下，要确定南京机械公司、***、谭化军是否承担赔偿责任，前提是必须依法明确昌润达公司、南京机械公司、***和谭化军、温道义之间的法律关系。

（1）南京机械公司与***、谭化军之间的法律关系。庭审中，南京机械公司辩称涉案挖掘机已出售给小松公司，并由小松公司租赁给***。根据南京机械公司提供的《买卖合同》、《融资租赁合同》和小松公司购买挖掘机的发票等证据，该挖掘机由小松公司按照***的指定向南京机械公司购买，小松公司支付标的物价款后出租给***，南京机械公司直接向***交付标的物，***向小松公司支付租金，南京机械公司为出卖方，小松公司为出租方，***为承租方，该事实符合融资租赁合同的构成要件。因此，一审法院认定南京机械公司、小松公司和***之间形成融资租赁合同法律关系，该挖掘机的所有权已在交付完成之时转移至小松公司，并由***合法占有使用。因此，基于该法律关系，昌润达公司要求南京机械公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。

（2）关于昌润达公司与***、谭化军以及第三人温道义之间的法律关系问题。***、谭化军的代理人辩称，昌润达公司不是***、谭化军的合同相对方，***、谭化军系自带挖掘机和驾驶员为温道义提供劳务，按每小时400元计算，***、谭化军不是侵权人，挖掘机给李有幸造成的伤害应当由接受劳务的温道义承担赔偿责任，并向法庭提供了一张由温道义签字的收据单。收据单载明：“2011年11月23日今收到谭化军交来挖机台……票总合计80小时20分每小时400元款未付经手人温道义”。从收据单内容看，温道义在收据单的经手人处签字，确认了挖掘机从事挖掘作业的时间，但收据单并不足以证明***、谭化军与温道义之间存在劳务关系。同时，昌润达公司向法庭提交了（2012）南召民初字第595号案件调解书，根据该调解书的内容，温道义作为昌润达公司代理人参与诉讼，并与李有幸达成调解协议。结合***、谭化军提供的收据单、昌润达公司陈述温道义作为公司项目经理负责管理玉树州工地、温道义的陈述，上述证据能相互印证，能有效证明温道义代表昌润达公司从事工地日常管理、购买材料、找施工机械等事务，应属职务行为，据此产生的债权债务应由昌润达公司承担。因此，一审法院认定温道义与***、谭化军之间不存在劳务合同关系，故对***、谭化军的辩解不予采纳。

昌润达公司主张其与***、谭化军之间是租赁合同关系。根据***、谭化军的抗辩，在一审法院认定***、谭化军与温道义之间不存在劳务合同关系的情况下，需要对昌润达公司与***、谭化军之间的法律关系作出认定，即双方之间是劳务合同（雇佣合同）关系，还是租赁合同关系，该合同关系的认定事关赔偿责任主体的确定。关于劳务合同，在实践中虽然经常提及，但法律没有明确规定，根据《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》的释义，除去有名的承揽、建筑工程承包合同等广义上的劳务合同外，狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定订立协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，提供劳务为合同标的，重点也在于劳务，劳务提供者也具有特定性和不可替代性。根据合同法第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，提供租赁物为合同标的。同时，《民事案件案由规定》将租赁合同分为建筑设备租赁合同等四类，而建筑设备租赁合同是指建筑设备出租人将建筑设备提供给承租人使用、收益，承租人定期给付约定租金，并在合同终止时将建筑设备完好地归还出租人的合同。本案中，***、谭化军自带挖掘机和驾驶员，与昌润达公司按每小时400元结算费用，该事实得到双方的一致认可。在双方的合同关系中，存在挖掘机、驾驶员两个特定对象，其重点在于挖掘机而非驾驶员，***、谭化军本人未为昌润达公司提供劳务，而以具有特种作业操作证的他人替代，但由昌润达公司向***、谭化军支付款项，不符合劳务提供者的特定性和不可替代性特征。因此，结合租赁合同、雇佣合同的性质特征，一审法院认为昌润达公司与***、谭化军之间不属于雇佣合同关系，应当属于租赁中的建筑设备租赁合同关系。

在认定昌润达公司与***、谭化军系建筑设备租赁合同关系的基础上，需要确定事故发生时该挖掘机由谁实际占有使用的事实。***、谭化军在庭审中对自带挖掘机和驾驶员的事实予以认可，但辩称事故发生时驾驶挖掘机的驾驶员陈小国不是其自带驾驶员，是昌润达公司安排的驾驶员，其自带驾驶员是邵华喜。一审法院认为，***、谭化军对其抗辩应负举证责任。根据昌润达公司和南京机械公司提供的证据，***办理保险理赔款时提交的特种作业操作证持证人为陈小国，玉树县公安局当代路派出所出具的“证明”记载：“2011年11月2日16：30时许，我所接到报案结古路施工工地发生一起挖掘机伤人事故，即派民警到现场，经查系挖掘机操作旋转时，挖掘机抓头将工人挤伤，……。挖掘机驾驶中信息为：姓名：陈小国；性别：男；身份证号：。”同时，根据居民身份证记载信息，陈小国住址为江苏省沭阳县李恒镇曙红村朱西组23号，与***为同县同村人。虽然***、谭化军向法庭提交了邵华喜的身份信息，但该身份信息并不能证明邵华喜是该挖掘机驾驶员，更不能证明发生事故时的驾驶员陈小国系他人安排，而不是其自带驾驶员。综合上述证据，一审法院依法认定事故发生时驾驶挖掘机的陈小国是***、谭化军自带驾驶员，对***、谭化军的辩解不予采信。因此，法院依法认定事故发生时该挖掘机由***、谭化军实际占有使用，***、谭化军实际占有使用的挖掘机给第三人李有幸造成损害后，应当依法承担赔偿责任。

3.关于昌润达公司、李有幸、***和谭化军之间的责任比例应如何划分的问题。***和谭化军作为挖掘机的实际占有使用人负有安全操作、保证安全的责任，其驾驶员持有特种作业操作证，在从事特种作业前经过了严格培训，其应明知挖掘机抓头的特定用途，更不能运送人员。根据李有幸陈述，当时挖掘机在挖井时，该挖掘机驾驶员让其站到抓头上，将其送到井下，准备把地面做平，在下降过程中挖机抓头转动过快致使其受伤。因此，一审法院认为***、谭化军对本次事故造成李有幸人身损害应承担主要责任。温道义作为昌润达公司的施工管理人员，对施工现场负有管理义务，但在事故发生时，温道义并不在现场，昌润达公司对此次事故的发生疏于管理，应承担相应的管理责任。李有幸作为完全民事行为能力人，对其站在挖掘机抓头的危险性，也应当有所预见，但其仍然站在抓头上下井作业，故对其损害后果也应当承担一定责任，李有幸的自身过错应相应减少***、谭化军的赔偿责任。庭审中，昌润达公司自愿承担30%的责任，属于对自身民事权利的处分，与未履行相应管理义务应承担的责任比例一致，一审法院依法予以认可。综上分析，一审法院认定***、谭化军承担50%的责任，昌润达公司、李有幸分别承担30%、20%的责任。

4.关于昌润达公司行使追偿权的具体数额问题。关于医疗费，昌润达公司主张李有幸三次住院医疗费合计115650元，并向法庭提交了医疗费用票据及用药清单，法院依法认定医疗费为人民币115650元。关于误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的计算天数，昌润达公司主张按234天计算。经审查，李有幸从2011年11月2日受伤至2012年6月15日出院，共住院治疗230天，故应按230天计算。关于误工费、护理费的计算标准，昌润达公司主张误工费按150元每天计算，在李有幸受伤前，昌润达公司按该标准向其发放工资，但未提交相关证据。李有幸作为昌润达公司的雇员，受伤前在玉树工地上工作，以非农业收入为主，故误工费应按河南省2012年城镇居民人均可支配收入标准计算。昌润达公司主张护理费按2012年河南省居民服务业和其他服务业工资标准计算，没有事实和法律依据，但护理人员在医院对李有幸进行照顾，在昌润达公司未提交其他证据的情况下，可以按照河南省2012年城镇居民人均可支配收入标准计算。昌润达公司主张根据病历记载和李有幸伤情，应有2人对李有幸进行护理。经审查，李有幸住院期间，相关医疗机构并未明确需2人护理的意见，在昌润达公司未对所需护理人数提出鉴定的情况下，法院依法认定护理人数为1人。综上分析，根据昌润达公司提供的证据，李有幸各项损失依法确定为：误工费12881.65元（20442.62元/365天×230天）；护理费12881.65元（20442.62元/365天×230天）；被抚养人（2个子女）生活费18115.70元【（3+15）×5032.14元÷2×0.4】，被抚养人（母亲）生活费：5233.43元（13×5032.14元÷5×0.4）；住院伙食补助费为4140元（18元/天*230天）；营养费2300（10元/天*230天）；交通费酌定为5000元；关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，被鉴定人李有幸本次损伤后果构成人体损伤七级伤残。昌润达公司要求按0.46个系数计算残疾赔偿金数额没有事实依据，法院认为应以0.4个系数计算。昌润达公司主张按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金，予以支持。李有幸的残疾赔偿金为：7524.94*20*0.4=60199.52元；关于精神抚慰金，根据李有幸的伤情，酌定为16000元。综上几项费用，在本次诉讼中，李有幸的损失为252401.95元。昌润达公司已向李有幸进行了赔偿，昌润达公司可按照双方责任比例向***、谭化军行使追偿权。即252401.95元*50%=126200.98元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、***、谭化军于判决发生法律效力之日起五日内给付北京昌润达建筑劳务有限公司126200.98元；二、驳回北京昌润达建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费5890元，保全费1245元，共计7135元，由***、谭化军承担3657元，北京昌润达建筑劳务有限公司承担3478元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本案争议焦点为：1.一审认定昌润达公司对李有幸的伤害损失承担30%责任是否适当。2.***请求从本案应付的款中扣除32000元劳务款及10000元汇款应否支持。3.一审程序是否合法。

关于第一争议焦点。本院认为，李有幸的伤害系***、谭化军的驾驶员陈小国在驾驶挖机过程中造成，理应由***、谭化军承担主要责任。温道义为昌润达公司施工管理人员，在事故发生时其不在场，因此昌润达公司对事故的发生也有过错，其过错为对施工现场疏于管理，即昌润达公司对李有幸的伤害损失承担的是对施工现场疏于管理的责任，应为次要责任。根据上述双方的各自过错，结合李有幸自身过错，且基于昌润达公司自愿承担30%责任的事实，一审确定由昌润达公司对李有幸的伤害损失承担30%责任正确，应予维持。***上诉称昌润达公司施工现场管理人员一意孤行，强令驾驶员违规操作让李有幸站到挖掘机的抓头上，因而昌润达公司应负主要责任。因对此昌润达公司予以否认，***也无证据证明其该主张，故***主张的该事实不能成立，对***该上诉请求本院不予支持。

关于第二争议焦点。本院认为，***认可领取了理赔款6万元，其在原审中称“我方拿了理赔款之后，当时说理赔款抵工程款，剩余的钱再给他们，我们就把剩余的10000元通过银行转账给温道义了”，因此根据***的陈述，***认可其本案主张抵扣的32000元租金及汇款10000元已经在其领取的6万元理赔款中抵扣了，本院对其再主张在本案中扣除的请求不予支持。

关于第三争议焦点。本院认为，***上诉称一审在对李有幸进行伤残鉴定时，没有通知其到场参与鉴定，一审程序违法，宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所鉴定的意见不应采信。对此，本院认为，鉴定机构宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所在对李有幸伤残进行鉴定时，被鉴定人李有幸到场鉴定，因对鉴定意见***并无证据证明错误，***不能仅以鉴定时其不在场为由主张该所作出的鉴定意见一审不应采信，故对***该上诉意见本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1031元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　庄云扉

审判员　　陈泽环

二〇一七年十一月二十一日

书记员　　吴　刚

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