北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2020)京01民终8284号
上诉人(原审原告):***全明建筑装璜工程有限公司,住所地河北省***市桥东区杨家坟北路14号。
法定代表人:于润明,总经理。
委托诉讼代理人:李道君,男,该公司员工。
委托诉讼代理人:董欣,北京联慧律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):***,住所地北京市延庆区。
法定代表人:岳振跃,***场站站长。
委托诉讼代理人:海彦伟,北京市华城律师事务所律师。
上诉人***全明建筑装璜工程有限公司(以下简称全明建筑公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案,不服北京市延庆区人民法院(2019)京0119民初12394号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
全明建筑公司上诉请求:撤销一审法院判决,改判支持我公司全部诉讼请求,或者发回重审。事实与理由:我公司与***于2011年6月10日签订了《建设工程施工合同》,施工期间,***同意我公司进行内装修施工,故增加了工程量,新增装修工程完工后,时任***站长王某对部分工程的结算予以签字和确认,现在上述工程已经全部投入正常使用。本案审理过程中,王某出具了《情况说明》,证明存在工程量的增加。但是由于管理不规范,我公司与***对增加的工程量没有进行结算。一审法院机械否认存在巨大工程增量的事实,不符合客观实际情况。
***辩称,同意一审判决,不同意全明建筑公司的上诉请求及理由。
全明建筑公司向一审法院起诉请求:请求法院判决***向全明建筑公司支付所欠工程款2
937 199.09元。
一审法院认定事实:2011年6月10日,全明建筑公司与***签订《建设工程施工合同》,该合同主要分为三个部分,分别是第一部分协议书,第二部分通用条款,第三部分专用条款。合同第一部分协议书主要约定:“发包人(全称):中国人民解放军***,承包人(全称):***全明建筑装璜工程有限公司。一、工程概况。工程名称:综合食堂、兵乐园、综合宿办楼新建工程。工程地点:北京市延庆县。工程内容:综合食堂、兵乐园、综合宿办楼新建工程。二、工程承包范围:建筑、装饰、电气、给排水、采暖工程量清单及图纸所含所有项目。三、合同工期。开工日期:2011.6.12。竣工日期:2011.9.20。合同工期总日历天数:100日历天。……五、合同价款:金额(大写):捌佰壹拾陆万陆仟伍佰捌拾捌元整(人民币)¥:8 166 588.00元。六、组成合同的文件包括:1、本合同协议书;2、中标通知书;3、投标书及其附件;4、本合同专用条款;5、本合同通用条款;6、标准、规范及有关技术文件;7、图纸;8、工程量清单;9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……十、合同生效。合同订立时间;2011年6月10日。合同订立地点:***指挥部。本合同双方约定自签订之日后生效。”全明建筑公司与***在《建设工程施工合同》第一部分协议书落款处盖章并签字。合同第二部分通用条款主要约定:“八、工程变更。29、工程设计变更29.1施工中发包人需对原工程设计变更,应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时,发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行下列需要的变更:(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸;(2)增减合同中约定的工程量;(3)改变有关工程的施工时间和顺序;(4)其他有关工程变更需要的附加工作。”合同第三部分专用条款:“47、补充条款5:图纸变更、基础局部处理双方另议。”
双方签订合同后,全明建筑公司进行了相应施工。 2011年9月,工程主体和外装修完工。2012年4月,***场站负责人王某调整职务离任。2012年10月19日,全明建筑公司与***签订《工程决算单》,确认合同价款为8 166 588.00元,变更项目价款-800 000.00元(甲方供材),工程水电费73 000元,决算总价为7 366 588.00元。***提交的建筑业统一发票显示全明建筑公司收到工程款7 366 588元,开票日期为2013年3月19日。后全明建筑公司提出在施工过程中,***提出过增加建筑面积和装修标准变更事宜,全明建筑公司多次要求***给付合同外所增加工程量的工程款,但***不承认工程有增项。2018年2月6日,全明建筑公司诉至北京市延庆区人民法院(以下简称延庆法院),要求***给付综合餐厅增加工程造价937 758.77元、兵乐园增加工程造价1 318 099.45元、综合宿办楼增加工程造价681 340.87元。在审理过程中,***辩称工程合同价款已经包含装饰工程,因此否认工程量增加及变更事宜,对此全明建筑公司提交***场站原负责人王某的书面证词,说明全明建筑公司在施工过程中存在建筑面积增加和相关装修标准变更情况,同时王某表明可通过评估审计确认工程量,为此全明建筑公司申请对增加面积及后期精装修的工程量进行评估,法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司进行评估,但***不予配合。因此,北京兴中海建工程造价咨询有限公司中止鉴定程序。为此,全明建筑公司请求法院依法判决。延庆法院于2019年5月15日作出(2018)京0119民初2303号民事判决书,判决***于判决生效后十日内给付全明建筑公司工程款2 937 199.09元。***不服该判决,上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院审理认为本案争议焦点为涉案工程是否存在合同外的增项工程。全明建筑公司提交***原负责人出具的《情况说明》,而该原负责人并未出庭作证,认为延庆法院对于本案证据的证据资格、证明效力未予审查,仅依据未出庭证人的证言即认定存在合同外增项,有失妥当。因此,是否存在合同外增项工程系本案基本事实,因该基本事实未查清,北京市第一中级人民法院于2019年9月24日作出(2019)京01民终6844号民事裁定书,裁定如下:“一、撤销北京市延庆区人民法院(2018)京0119民初2303号民事判决;二、本案发回北京市延庆区人民法院重审。”
延庆法院于2019年10月28日立案重审本案。2020年1月,延庆法院告知双方均要主动联系证人王某并提示提交《情况说明》的全明建筑公司,其证人王某需要出庭接受质询。后来恰逢疫情,法院提示全明建筑公司可以采取线上庭审的方式让出具《情况说明》的证人王某接受质询,直至2020年9月本案开庭,证人王某未到庭作证。审理中,全明建筑公司坚持诉称意见;***坚持答辩意见,并提交了新的证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据,法院认定如下:
全明建筑公司提交证据如下:
1、《建设工程施工合同》,证明双方存在合法有效的合同关系。***对该证据认可。法院认可该证据的效力。
2、工程决算书(2011年12月8日),证明***主管领导签字确认的兵乐园增加工程、餐厅增加工程、延庆外场综合楼增加工程及工程造价初步确认。***怀疑“王某”的签字是“抠图”抠上去的,要求全明建筑公司出示工程决算书原件,***称当时王某已经调离,工程确认应当有单位的公章,否则不予认可,因此对该份证据不予认可。法院认为,工程决算应当由双方共同签字并加盖印章认可才能发生相应的法律效力,而全明建筑公司提交带王某签字的工程决算书封面是复印件,经法庭要求出示原件仍不能提供,其真实性无法核实,因此法院对此证据不予认可。
3、建设工程决算书(三个项目),证明全明建筑公司对增加工程的工程量进行工程决算,计算出的工程造价。***不予认可,理由与对证据2的意见相同。法院认为,建设工程决算书应当由双方共同签字并加盖印章认可才能发生相应的法律效力,单方制作而对方不认可的情况下,法院对此证据不予认可。
4、工程照片(两组),证明全明建筑公司的增加工程施工的事实。***认可照片是在部队拍的,但工程是否是全明建筑公司做的不清楚。因为后续***自己装修过,三个工程有被其他工程单位完善过。法院对照片证明目的不予采纳,照片不能证实是否存在增项工程。
5、《情况说明》,***原负责人王某认为存在增项工程,希望通过司法程序予以确认。***不认可该份情况说明。第一、对全明建筑公司提供的该证据的真实性、合法性、证明目的均不认可,全明建筑公司在一审中提交的《情况说明》属于证人证言,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修订)》第六十八条对证人出庭作证的必要性作出了明确的规定,无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据,人民法院应当要求证人出庭作证,接受审判人员和当事人的询问。证人王某以书面证言作出的《情况证明》,没有其身份证号码,也没有向法院提交申请书,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修订)》第七十六条之规定,证人确有困难不能出庭作证,申请以书面证言、试听传输技术或者试听资料等方式作证的,应当向人民法院提交申请书,申请书中应当载明不能出庭的具体原因,即王某若确实有困难不能出庭作证,必须符合民事诉讼法第七十三条的规定,必须向法院递交证人申请,申请书应载明具体原因,且必须得到法院准许,才能以书面证言的方式进行作证,否则,其证言不得作为认定案件事实的依据。全明建筑公司提交的《情况说明》中提到了建筑面积的增加和相关装修标准变更,全明建筑公司有义务对其主张的工程量的事实进行举证证明,但在本案一审期间,全明建筑公司并未提交诸如洽商变更单、签证单等证据对变更情况予以支撑,仅依据未出庭证人的证言即认定存在合同外增项,有失妥当。第二、关于工程价款的结算依据。证人王某在《情况说明》中承认于2012年4月份进行了职务调整,调离本单位,双方于2012年10月19日签订了《工程决算单》,王某对调离后的工程结算情况并不了解,其出具的《情况说明》不应被采信。双方已就涉案工程进行最终结算,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第12条之规定,工程的最终决算总价已确定,一审法院不应当启动鉴定程序。2012年10月19日,双方签订的《工程决算单》为工程价款的结算依据。法院认为该份证据从证据形式上属于证人证言,作为该案关键的证人证言,证人应出庭接受质询,本案已经给全明建筑公司充足的准备时间,该证人仍旧未能出庭作证,该证据法院不予认可。
***提交证据如下:
1、工程价款变更单(复印件)。证实双方工程价款已经全部结算。全明建筑公司认可该变更单,但其认为是主合同价款进行了结算,增项工程没有结算。法院认可该工程价款变更单。
2、结算凭证(复印件),包含报销凭证封面(复印件)和建筑业统一发票(复印件)。证实双方工程价款已经付清。全明建筑公司认可结算凭证,但认为是主合同价款已经结清,增项工程价款未结。法院对结算凭证予以认可。
3、记账凭证。证明2012年3月30日前,涉案综合餐厅已经投入使用。全明建筑公司认为记账凭证与本案没有关联性,真实性也无法认可。
4、空军延庆场站“国庆喜乐汇”照片。照片拍摄时间为2012年10月2日,证明双方办理竣工结算(2012年10月19日)前,涉案兵乐园已经投入使用。全明建筑公司认为照片证明装修现场的实际情况,不能证明室内装修与全明建筑公司没有关系,也不能证明这些室内装修是包含在双方之前签订的合同之内的。
5、上级领导到兵乐园、综合餐厅、综合宿办楼考察的照片。照片拍摄时间为2012年10月18日,证明双方办理竣工结算(2012年10月19日)前,涉案兵乐园、综合餐厅、综合宿办楼已经投入使用。全面建筑公司的质证意见与证据4相同。
6、***内部报纸《重拳铁军》。证实综合宿办楼自2011年10月30日投入使用。全面建筑公司认可投入使用是事实,但认为与本案无关系。
一审法院认为上述3、4、5、6证明目的基本一致,综合认定全明建筑公司所建兵乐园、综合餐厅、综合宿办楼已经于双方决算前投入使用。
一审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案中,***在与全明建筑公司签订《建设工程施工合同》后,全明建筑公司完成了综合餐厅、兵乐园、综合宿办楼的建设施工,全明建筑公司与***在决算时扣除己方购买门窗款项后支付了应付款项。在结算后,全明建筑公司提出***尚欠增项工程款,***予以否认。全明建筑公司提供***场站原负责人王某出具的《情况说明》以及增项工程决算书、照片等。全明建筑公司提交的证据不能证实***要求其进行增项工程的施工,理由如下:1、双方合同第一部分第六项中对增项工程有明确约定“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”可见,增项工程应当建立在双方洽商达成书面意见的基础之上;从结算时间看,结算时全明建筑公司所称的增项工程都已经完成,在双方决算时全明建筑公司对增项工程只字未提。2、全明建筑公司提交***原负责人王某出具的《情况说明》,该《情况说明》在证据分类上属于证人证言,法庭认为该证人需要出庭接受质询。本案中,案件发回的原因之一即王某没有出庭作证接受质询,因此法院给予全明建筑公司充足的准备时间,全明建筑公司仍旧未能让出具《情况说明》的王某出庭接受质询,因此该份《情况说明》不能作为存在增项工程的定案依据。3、从证据效力考虑,***提交的《工程价款变更单》所能证实工程全部完工并进行了决算的效力明显大于《情况说明》的效力,从另一方面说,既然存在增项工程且工程量巨大的情况下,全明建筑公司完全有理由不接受从原工程款中扣除***自购材料款80万元的要求。4、从原负责人调离时间看,工程尚未完全竣工,双方有充足的时间对增项工程进行洽商。从全明建筑公司诉求的增项工程款数额来看,增项工程几乎达到了原合同工程总量的八分之三,如此重大事项全明建筑公司在开始增项工程建设的时候就应当审慎对待,应当按照原合同中有关增项工程的条款约定进行。5、全明建筑公司认为增项工程存在是事实,应当由专业评估公司进行评估,比照原图纸和所建工程现状就能得出有增项工程的结论。本案双方所签订的是按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,法院不予支持。综上所述,全明建筑公司应承担因此带来的不利后果。全明建筑公司提出的增加工程量及工程价款金额因无确实可信的证据佐证,无法认定,其诉讼请求法院不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定,判决:驳回原告***全明建筑装璜工程有限公司要求中国人民解放军***支付工程款的诉讼请求。
一审查明的事实属实,本院予以确认。
本院认为,当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明,否则应当承担举证不能的不利后果。首先,2012年10月19日,全明建筑公司与***签署《工程决算单》,对于涉案工程已经进行结算,其中并未载明仍有增项工程。其次,根据全明建筑公司和***签订的《建设工程施工合同》的约定,发生工程变更,需要履行发出变更通知、提供相应变更图纸和说明、发包人重新审查批准等手续,而本案中,对于全明建筑公司主张的工程增量,全明建筑公司并未提供相应的工程变更的书面材料。此外,全明建筑公司提供的2011年12月8日的《工程决算书》,并非原件,且仅封面有王某签字,无法认可该份证据的真实性。对于全明建筑公司提交王某签字的《情况说明》,其二审申请证人王某出庭,因本案一审中法院已经指定了充分的时间,全明建筑公司仍未能让王某出庭接受质询,故本院二审对其提交的证人出庭申请不予准许,对于该份证据的证明内容,本院不予认可,且该份证据亦不能否认《工程决算单》的效力。综上,全明建筑公司并未提交充分证据证明存在合同外的工程增项,故对于其要求***支付增项工程款的主张,本院不予支持。
综上所述,全明建筑公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费30298元,由***全明建筑装璜工程有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
审 判 员 赵 蕾
审 判 员 朱文君
二〇二〇年十二月十五日
法 官 助 理 李 正
法 官 助 理 武 旋
书 记 员 杨梓薇