北京城建精工钢结构工程有限公司与北京汇天源建筑工程劳务分包有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终11058号

上诉人（原审原告）：北京城建精工钢结构工程有限公司，住所地北京市海淀区北太平庄路18号5层B512。

法定代表人：武兵，董事长。

委托诉讼代理人：孙春来，山东智祥（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田若迪，山东智祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京汇天源建筑工程劳务分包有限公司，住所地北京市怀柔区青春路90号1幢4层。

法定代表人：边庆云，经理。

委托诉讼代理人：秦淑香，北京市擎天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马永刚，男，1980年7月20日出生。

委托诉讼代理人：刘海娜，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人北京城建精工钢结构工程有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人北京汇天源建筑工程劳务分包有限公司（以下简称汇天源公司）、马永刚追偿权纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人孙春来、田若迪，被上诉人汇天源公司的法定代表人边庆云及其委托诉讼代理人秦淑香，被上诉人马永刚的委托诉讼代理人刘海娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城建公司上诉请求：1.请求依法撤销北京市怀柔区人民法院作出的（2020）京0116民初1904号民事判决书，依法改判支持城建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用均由汇天源公司、马永刚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，甘某1与汇天源公司之间存在劳动关系。本案判决书中载明，根据建设工程施工合同通常社会实践，工地施工劳务人员通常不与建设、施工单位签订劳动合同。马永刚和工地施工人员黄某等与汇天源公司并不存在劳动关系，同理，也可以佐证甘某1与汇天源公司不存在劳动关系。此说法属无稽之谈，汇天源公司与甘某1签订了书面的劳动合同，且施工单位应当与其职工签订劳动合同。首先，根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见（人社部发（2014）103号）第五条规定：建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。再次，根据城建公司与汇天源公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础工程劳务分包合同》第二部分10.10条约定：承包人保证与施工管理、作业人员签订书面劳动合同。甘某1作为案涉工程施工作业人员，按照合同约定，汇天源公司应当与其签订书面劳动合同并为其缴纳社会保险。以上可以看出，不管是根据法律规定，还是依据城建公司与汇天源公司签订的劳务分包合同中的约定，汇天源公司与甘某1之间都应当签订劳动合同。本案中，汇天源公司虽然不认可劳动合同的真实性，但没有进行司法鉴定，故汇天源公司主张劳动合同不真实不应支持。同时汇天源公司作为具有专业资质的劳务分包施工单位，本就有义务与全部施工人员签订劳动合同，如果汇天源公司未与现场施工作业人员签劳动合同，本身就是违法行为，也是违反劳务分包合同约定，由此产生的不利后果应由汇天源公司承担，与城建公司无关。且汇天源公司提供给城建公司的合同本身就是完整有效的劳动合同，足以认定汇天源公司与甘某1之间存在劳动关系。二、根据相关法律规定，认定工伤并不以存在劳动关系为前提，按照一审法院认定的事实，马永刚系挂靠汇天源公司，甘某1作为马永刚所雇工人，汇天源公司对于甘某1的工亡事故也应当承担法律责任。根据一审法院查明的事实，马永刚系挂靠汇天源公司，汇天源公司具有建筑工程劳务作业承包资质，在承包城建公司劳务作业后，汇天源公司将工程转包给没有资质的马永刚个人，系违法转包。根据相关法律规定，应由违法转包的用工单位应当承担包工头聘用的自然人的工伤保险责任，个人挂靠其他单位对外经营的，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。故，即使在认定违法转包的用工单位与包工头聘用的自然人之间不存在劳动关系的前提下，根据相关法律法规的规定，仍应由违法转包单位或被挂靠单位承担工伤保险责任。本案中，即使甘某1与汇天源公司不存在劳动关系，根据以上法律规定，按照一审法院查明的事实，汇天源公司对于甘某1的工亡事故也应当承担法律责任。三、根据一审法院查明的事实，马永刚系挂靠汇天源公司承揽本案项目，但汇天源与马永刚的挂靠行为本身就是违法行为，一审法院却按照违法挂靠行为不认定甘某1与汇天源存在劳动关系，同时又表述建筑实践中不签订劳动合同的违法做法作为裁判的论理，明显是错误的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。四、城建公司作为北京大型国有企业北京城建集团的子公司，在甘某1死亡事故发生后，汇天源公司及其项目经理马永刚推卸责任，不积极处理工亡事故，导致甘某1家属到城建公司的上级集团公司打条幅、堵大门等过激行为。城建公司为安抚家属，体现国有企业的社会责任，积极同家属进行协商赔付，并在协议中明确写明了甘某1的劳动关系、追偿的表述。同时城建公司与汇天源公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础工程劳务分包合同》，也明确约定了施工过程中的工伤等事故由汇天源负责。汇天源公司的证人孙某为城建公司项目经理，本案项目工亡事故发生后，因其管理存在失职，被公司辞退，对公司怀恨在心，故其作为证人与城建公司存在利害关系，其证人证言应当不予采信，不应作为裁判依据。一审法院认为协议没有汇天源公司及马永刚的签字，从而认定是城建公司的自愿赔付是错误的。劳务分包合同中有明确的责任约定。在建设工程施工合同通常社会实践中，总承包或专业分包公司一般都是中大型公司，有社会责任感，劳务分包公司一般都是中小型企业，劳务分包金额小，在发生工亡后，其自身的劳务费都不足以进行工伤赔付，从而消极协调。而工亡的家属通常不会按照法律规定只找直接关系的劳务公司，而是去工地堵大门或找总包、专业分包的大型公司主张赔偿。本案就是这种情形，因劳务分包合同有明确的约定，工亡事故由汇天源负责，城建公司是基于劳务合同的约定及当时实际情况进行的垫付行为，有权向汇天源公司及马永刚追偿。综上所述，依据一审法院查明的事实，马永刚与汇天源公司系挂靠行为。一审法院既已认定二者为违法挂靠行为，却按照该违法行为不认定甘某1与汇天源存在劳动关系，明显属于认定事实错误。同时，一审法院又表述建筑实践中不签订劳动合同的违法做法作为裁判的论理，该说法明显是错误的。本案中无论是依据法律规定还是按照合同约定，汇天源公司都应当与甘某1签订劳动合同。即使二者没有签订劳动合同，汇天源公司作为被挂靠单位，仍应当承担工伤保险责任，不应由城建公司承担。城建公司先行垫付甘某1赔偿款，有权向而汇天源公司、马永刚进行追偿。

汇天源公司辩称，同意一审判决,一审判决认定事实清楚，客观真实，判决结果正确。城建公司提出的上诉理由和要求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。城建公司无权向汇天源公司、马永刚主张权利，城建公司混淆两个独立的法律事实，汇天源公司、马永刚承包的工程在2017年12月已经完工，施工人员已经撤场，工程已完工并且交付给城建公司。工程劳务分包合同中的义务汇天源公司、马永刚已经履行完毕，城建公司与汇天源公司、马永刚之间没有再形成新的法律关系。2018年4月城建公司要求汇天源公司、马永刚帮助为其找人，当时城建公司承诺单独支付干活人员的工资及往返车费。是城建公司与甘某1等人形成劳务协议。甘某1由城建公司雇佣，劳务费由城建公司支付。甘某1所干的活与汇天源公司、马永刚承包的项目不是同一内容。城建公司故意将两个独立的合同关系及独立的法律关系混为一谈。甘某1的死亡与汇天源公司、马永刚毫无关系，甘某1的死亡是因城建公司行为所致，城建公司应承担赔偿责任。无施工人员向汇天源公司主张存在劳动合同关系，当事人及家属没有主张与汇天源公司存在劳动关系。《赔偿协议》中明确写明2018年5月1日在甲方所在的施工工地发生施工作业范围以外的意外坠落事故，足以证实是因为城建公司的工地存在安全隐患、没有安全警示牌才造成甘某1坠落身亡，事故发生之后城建公司才将洞口封堵，并挂上安全警示牌，该事实有马永刚在一审时提供的现场照片为证，事故的发生及后果由城建公司的过错行为所致。

马永刚辩称，不同意城建公司的上诉理由及请求，同意一审判决。基本同汇天源公司的答辩意见。本案关涉民事责任的约定，城建公司引用的相关规定内容是行政处罚的事项，与本案无关。城建公司主张孙某由于管理失职被公司辞退与事实不符，孙某是离职而非辞退，其证人证言能够真实、客观、完整地反映事实，谈话录音能够印证孙某的证言是真实的。涉案工伤事故和汇天源公司、马永刚没有任何关联，劳动关系是不存在的。

城建公司向一审法院起诉请求：1．请求判决汇天源公司、马永刚清偿城建公司代为支付的赔偿款1900000元；2．诉讼费由汇天源公司、马永刚承担。

一审法院认定事实：2017年6月25日，城建公司（甲方）与汇天源公司（乙方）签订了一份《北京市房屋建筑和市政基础工程劳务分包合同》，约定由汇天源公司承包城建公司阿苏卫循环经济园生活垃圾焚烧发电厂项目中采光天窗的安装工程。合同工程款暂定67万元，其中劳务费20万元。计划开工日期2017年6月28日，竣工日期2017年11月25日。合同落款处甲方委托代理人孙某签字并加盖城建公司合同专用章，乙方承包人处马永刚签字并加盖汇天源公司公章。合同签订后，马永刚作为汇天源公司的项目负责人进场施工。

2018年2月14日，城建公司给付汇天源公司工程款20万元，汇天源公司出具20万元的发票一张。当日，汇天源公司汇款打入马永刚账户19万元。

2018年5月1日，甘某1在工地坠亡。事故发生后，2018年5月10日，城建公司与甘某1家属甘某2、甘某3签订一份《赔偿协议》及《协议》，《赔偿协议》记载：“……死者甘某1，男，1979年7月11日出生……系汇天源公司的工人，与汇天源公司存在劳动关系，于2018年5月1日在甲方所在施工工地发生施工作业范围以外的意外坠落事故，经抢救无效于当日十点左右死亡。……经双方充分友好协商，甲方本着人道主义的态度并参照工伤补偿的标准，自愿达成以下协议：一、甲方分三次支付乙方包括但不限于丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、精神损害抚慰金……共计120万元。……四、汇天源公司作为劳务承包方，与死者具有直接劳动合同关系，对于本事故亦需承担责任，鉴于汇天源公司目前尚无支付能力，甲方全额支付本次赔偿金，乙方不得再向汇天源公司追偿，向汇天源公司追偿的权利为甲方所有……。”《协议》记载：“……四、鉴于乙方的积极配合调查以及同情与安慰乙方家属的角度出发，甲方自愿支付乙方70万元的慰问金……。”

2020年4月，城建公司将汇天源公司起诉至一审法院，要求汇天源公司承担各项费用。本案在第一次庭审过程中，马永刚作为汇天源公司的证人出庭证明：2017年12月左右，城建公司阿苏卫的那个项目干完了。10月份左右我们跟城建公司说过，装防水的时候会被破坏玻璃胶，他们说将来破坏没有关系，后来完工后他们签字确认，也支付了20万的人工费。2018年4月，项目部的说要安排人过去维修，我们回复说工程已经完工，后续我们不去了，他们多次打电话，说安装费、路费、工人费用他们承担。后来联系几次联系到甘某1这个人，应该在4月27-28号左右去现场了，具体费用都是他们自己定的，我就负责找人。5月1日，甘某1出事后我就过去了，他们安排让我做一些资料，具体缺啥我也不清楚，让我准备劳动合同、劳务合同，他们晚上让我送，说所有费用不用我承担。我不是汇天源公司的员工，在汇天源公司下面接活，汇天源公司收一个税钱。我和甘某1是合作关系，甘某1出人，我出钱，建材由我负责购买，人工费由甘某1负责，甘某1自己不用干活，他在现场有时会搭把手，甘某1的工资不是按天计算，在整个活干完了后，挣多少钱两人计算一下，各拿一部分。

汇天源公司表示：该工程是马永刚承揽的活儿，因城建公司认为马永刚没有资质，让马永刚找一个有资质的公司，马永刚找到汇天源公司，马永刚和甘某1均不是汇天源公司的员工。马永刚和汇天源公司之间是挂靠关系，城建公司将工程款支付到我公司账户后，汇天源公司收取1％的费用后支付给马永刚。

在第一次庭审后，城建公司认为马永刚和汇天源公司是挂靠关系，申请追加马永刚为本案共同被告。

在第二次庭审过程中，马永刚表示其是汇天源公司的员工，马永刚与汇天源公司之间的关系就是内部承包关系。马永刚表示该项目甘某1的工人的劳务费均已结清，共计已经支付甘某1415400元。除了涉案工程，马永刚还通过汇天源公司承包了城建公司另一工程。

本案在审理中，除《北京市房屋建筑和市政基础工程劳务分包合同》，城建公司向一审法院提交了以下主要证据：

1．一份汇天源公司与甘某1的《劳动合同书》，合同记载，签订日期为2017年8月1日，合同期限约定为2017年8月1日至采光窗工作任务完成即行终止。合同落款处盖有汇天源公司公章和甘某1签字。汇天源公司、马永刚对该证据真实性不认可，主张该合同是甘某1出事之后，城建公司要求马永刚出示的，其目的是防止城建公司被有关部门处罚，当时城建公司承诺汇天源公司、马永刚不承担甘某1事故责任，该合同的签字不是甘某1的签字。

2．安全生产协议书，该协议书落款为马永刚签字。城建公司表示现在无原件。汇天源公司、马永刚对该证据真实性不予认可，马永刚不认可落款为其签字。

3．2018年5月10日城建公司与甘某1家属甘某2、甘某3签订一份《赔偿协议》及《协议》，甘某2出具的190万元的收条及120万元的汇款回单，甘某1家属的身份关系证明。证明甘某2系甘某1之配偶，于1981年1月10日出生，甘某3系甘某1之子，于2007年2月22日出生。证明城建公司已支付甘某1家属赔偿款。汇天源公司、马永刚对该证据不予认可，认为该赔偿协议是城建公司与甘某1家属之间的私自达成的协议，甘某2具有劳动能力，不应得到供养亲属抚恤金，且金额过高。

4.一份2018年11月2日签订的城建公司与天津东德莱建筑工程有限公司的《北京市房屋建筑和市政基础工程劳务分包合同》、发票等，证明天津东德莱建筑工程有限公司承包了城建公司阿苏卫循环经济园生活垃圾焚烧发电厂项目中后续采光天窗打胶、更换破损的玻璃工程。汇天源公司、马永刚对该证据不予认可，认为汇天源公司承包工程后已于2017年底完工，合同有伪造嫌疑。

5．照片，城建公司表示照片拍摄日期为2018年11月15日，证明汇天源公司承包的工程没有竣工，工程存在质量问题，导致2018年5月甘某1代表汇天源公司进场进行修复工作。汇天源公司、马永刚不予认可。

6．一份4秒钟的录像资料，证明谈判过程汇天源公司、马永刚在场。汇天源公司、马永刚对该证据不予认可，认为该视频不能反映谈判整个过程，汇天源公司一直都没有见到过甘某1的家属。

7．员工名册，名册显示城建公司有孙某、周某1等员工。汇天源公司对该名册真实性不予认可。马永刚表示根据该名册可以证明其提交的录音中的孙某、周某1是城建公司的员工。

8．证人证言。城建公司员工丁某1出庭证明：公司电话通知我事情后，第三天我去现场看了一下情况。然后就联系汇天源公司工地负责人马永刚，希望他们妥善处理甘某1的伤亡事故。他们说事故跟他们没有关系，拒绝赔偿。甘某1的家属拿不到钱，就去集团公司拉横幅，集团公司领导生气，让我们赶快处理甘某1的事故，不要造成不好的影响，后来我们就联系马永刚和边庆云来我们公司谈，他们说与我们公司没有关系，说工程总共是70多万，一赔付就是200多万，我们也想解决，但是我们解决不了，后来我们就被迫安抚家属，被迫与甘某1家属达成协议，我们多次让马永刚、汇天源公司在这个协议上签字盖章，他们都不同意，后来我们迫于集团的压力，就支付甘某1家属190万。甘某1出事后，马永刚就撤场了，也没有结算，后来我们又找天津的公司干剩下的活儿。我们公司有规定，所有的劳务都必须签订劳务合同。甘某1的事故是发生在汇天源公司这个工程范围内的。

城建公司员工赵某1出庭证明：2018年4月20日项目经理让我打电话给汇天源公司，让他们把采光窗的活儿干完。甘某1出事后，公司让我打电话给汇天源公司要劳动合同，我看了一下，当时提交的劳动合同是完整的，当时是马永刚他们的人给的。具体什么时间给的记不清了。白某1是公司的质检员，徐建是生产经理，刘某1是技术人员。汇天源公司、马永刚对证人证言不予认可。

汇天源公司向一审法院出示了以下主要证据：

1.转账记录，证明工程款已支付给马永刚。城建公司和马永刚对该证据真实性均不持异议。

2.证人证言。证人马某出庭证明：2018年5月1日晚，马永刚让我去汇天源公司拿甘某1的劳动合同等材料，说给城建的活已经干完了，有个人出事了，怕城建公司挨罚、影响招标，需要配合城建公司出具合同，说死者费用都由城建公司赔偿，然后我就去汇天源公司边总那里拿了劳务合同、承包合同，当天晚上就送到了城建公司了，是在门口给的一个女同志。当时合同该了章，但有没有签字不清楚。

证人黄某出庭证明：2018年4月，甘某1找我给城建公司干活。4月28日去的，当时干活的时候说找两三个人，350元一天，不包吃不包住，甘某1给我们记工，发工资。当时是甘某1安排我们干的活，打密封胶，总共三个人，加上甘某1一共四个人。5月1日甘某1就出事了。

证人孙某出庭证明：我是城建公司在诉称项目的负责人，已于2018年7月离职。2018年年初，城建公司的技术人员对屋顶玻璃安装工程的工程量进行了确认。做防水时，汇天源公司找过我，双方商量后确定如果做防水玻璃遭到破坏，谁破坏了谁修。2018年4月，我们给马永刚打电话，让他找几个人来给我们修一下天窗。马永刚不来，我说实在不行我们支付工人的路费、工资，但是必须修，后来包括甘某1来了五个人，最后，他们的工资、遣散费都是我们出的，甘某1的是算在赔偿款里了；2018年5月1日（或2日），我把马永刚叫到宾馆，知道马永刚没有钱，让他配合我们公司做一些手续，配合好了这个钱不用马永刚出，当时还有张仪坤经理在。发生事故以后，所有的赔款事宜都是我们公司决定的，我全程参与了，马永刚没有权利决定，他也没有参加。

对上述证人证言，城建公司不予认可，马永刚不持异议。

马永刚向一审法院提交了如下主要证据：

1.工程签证单，签证单有城建公司人员白某1、徐建签字，其中2018年1月10日签证单记载天窗附件板全部安装完毕，打胶完成；2018年2月4日签证单记载采光天窗玻璃已安装完毕。

2.结算清单，2018年2月5日，白某1、刘某1在结算清单签字确认工程量。

3.录音一份，马永刚主张系其和城建公司员工周某1、孙某、张某的谈话录音。该录音中，大家商讨如何处理甘某1死亡的问题，商量怎么补合同，录音中，马永刚表示“现在签字也费劲，不好签。”孙某表示“不让他（汇天源公司）赔偿，也不让他发工资，可以给勾兑，按以前教育瞄一下就可以。”周某1表示“花钱也得把它签了。”

4.施工现场照片，证明汇天源公司、马永刚施工的采光窗有毁损。

5.马永刚与甘某1之间的转账记录，证明马永刚支付甘某1工程款情况。

对马永刚的上述证据，城建公司均不予认可。汇天源公司不持异议。

各方认可马永刚与甘某1之间属于合作关系。

一审法院认为，本案系甘某1在城建公司工地死亡，城建公司参照工伤标准给予甘某1家属进行赔偿后，城建公司向汇天源公司、马永刚进行追偿产生的纠纷，应属于追偿权纠纷。本案的争议焦点为城建公司对其支付给甘某1家属的上述费用是否有权向汇天源公司、马永刚进行追偿。

首先，关于甘某1与汇天源公司之间的关系，一审法院认为城建公司主张甘某1与汇天源公司之间为劳动关系的主张不能成立。第一，现无证据证明汇天源公司给甘某1直接支付劳动报酬，涉案工程中施工人员劳务费系马永刚收到汇天源公司支付款项后交由甘某1负责发放，汇天源公司也未给甘某1交纳社会保险。第二，根据建设工程施工合同通常社会实践，工地施工劳务人员通常不与建设、施工单位签订劳动合同。马永刚和工地施工人员黄某等与汇天源公司之间并不存在劳动关系，同理，也可以佐证甘某1与汇天源公司不存在劳动关系。第三，根据马永刚提交的孙某、马永刚和周某1等人之间的谈话录音，及证人马某和赵某1的证言等，可以确认城建公司提交的甘某1与汇天源公司之间的劳动合同系甘某1出事后补，系由汇天源公司、马永刚一方有关人员交给城建公司用于处理甘某1善后事宜。第四，根据本案查明事实，马永刚与汇天源公司之间是挂靠关系，马永刚和甘某1之间是合作关系，并非雇佣或转包关系，涉案工程系马永刚挂靠于汇天源公司承揽后与甘某1共同合作建设，如认定甘某1与汇天源公司之间存在劳动关系明显不合常理。

其次，城建公司持有甘某1与汇天源公司之间的“劳动合同”，在甘某1死亡后，城建公司却未要求甘某1家属通过诉讼、仲裁等法律途径找汇天源公司进行解决，在有关部门尚未对甘某1进行工伤认定的情况下，城建公司私自以工伤标准为基础对甘某1家属进行了高额赔偿，并签订了赔偿协议，虽城建公司主张汇天源公司及马永刚曾参与了甘某1善后事宜的处理，但该协议却无汇天源公司及马永刚盖章或签字，可以认定该协议是城建公司与甘某1家属自愿达成，城建公司以此向汇天源公司、马永刚进行追偿没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回北京城建精工钢结构工程有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院另补充查明：《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第15.2条约定，承包人要积极配合发包人做好事故处理工作，及伤亡人员家属的安抚工作，避免过激行为的发生。第30.2.4条约定，承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金30000元。该合同附件显示由马永刚签署的《保证书（施工队长）》记载：“本人承诺在本劳务分包合同的履行过程中，作为承包人的授权委托人，在职责范围内禁止本合同30.2.4行为发生。如因本人原因发生上述行为，本人将依照本合同30.5的约定，对发生的债务承担连带责任。”

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，结合各方诉辩意见，本案的二审争议焦点为城建公司主张汇天源公司、马永刚清偿城建公司代为支付的赔偿款能否成立。对此，本院作如下分析。

首先，根据查明的事实，《赔偿协议》及《协议》的签署主体系城建公司及案外人甘某1的家属，并无汇天源公司和马永刚的签章确认，上述协议体现的是城建公司和甘某1家属的意思表示，且协议约定的涉他条款对汇天源公司产生不利益。城建公司上诉主张《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》约定承包人应积极配合发包人做好事故处理工作及伤亡人员家属的安抚工作，但该条款并未就事故责任承担主体进行约定；城建公司上诉主张马永刚应依据《劳务分包合同》附件中的《保证书》承担连带责任，欠缺适用该条款的事实基础。因此，在缺乏其他证据佐证而汇天源公司、马永刚不同意承担赔偿责任的情况下，本院难以认定《赔偿协议》及《协议》对汇天源公司和马永刚产生相应的约束力，因此城建公司主张汇天源公司、马永刚承担对甘某1的赔偿责任缺乏相应的合同依据。

其次，城建公司上诉主张汇天源公司与甘某1之间构成劳动关系，汇天源公司将工程转包给没有资质的马永刚个人，系违法转包，故汇天源公司、马永刚应就甘某1的损害后果承担赔偿责任。本院认为，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及如何向劳动者支付报酬等因素综合确定。具体到本案而言，在案证据未能证明汇天源公司直接向甘某1支付劳动报酬，涉案工程中施工人员劳务费系马永刚收到汇天源公司支付款项后交由甘某1负责发放，汇天源公司也未给甘某1交纳社会保险。一审中马永刚提交的孙某、马永刚和周某1等人之间的谈话录音及证人马某和赵某1的证言等，可以确认城建公司提交的甘某1与汇天源公司之间的书面劳动合同系甘某1出事后形成，系由汇天源公司、马永刚一方有关人员交给城建公司用于处理甘某1善后事宜，因此该劳动合同不宜径行作为认定劳动关系的依据。结合各方陈述来看，马永刚与汇天源公司之间是挂靠关系，马永刚和甘某1之间是合作关系，并非雇佣或转包关系，涉案工程系马永刚挂靠于汇天源公司承揽后与甘某1共同合作建设，如认定甘某1与汇天源公司之间存在劳动关系明显不合常理。因此，城建公司的该项主张因缺乏相应的事实基础而不能成立，本院不予采纳。

综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21900元，由北京城建精工钢结构工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　王　黎

二〇二〇年九月二十八日

法官助理　　张日广

法官助理　　赵　纳

法官助理　　林家诚

书 记 员　　刘　欣