河北新东亚房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀07民终2518号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河北新东亚房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市张家口经济开发区市府西大街3号财富中心写字楼。

法定代表人：张西铭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王剑，该公司职员。

委托诉讼代理人：黄晓超，北京威诺（张家口）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年11月18日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。

委托诉讼代理人：贾佳，河北思洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩若男，河北思洋律师事务所律师。

原审被告：张家口高新辽海建筑工程有限公司，住所地河北省张家口市万全县万全经济开发区创业东大街8号办公楼二楼213室。

法定代表人：刘保琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛俊峰，该公司员工。

上诉人河北新东亚房地产开发有限公司（以下简称新东亚公司）因与被上诉人***、原审被告张家口高新辽海建筑工程有限公司（以下简称高薪辽海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东亚公司的委托诉讼代理人王剑、黄晓超，被上诉人***及其委托诉讼代理人贾佳、韩若男，原审被告高新辽海公司的委托诉讼代理人毛俊峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

新东亚公司上诉请求：1、判令撤销张家口市桥东区人民法院(2020)冀0702民初540号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，由被上诉人向上诉人支付赔偿款2450909.4元2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:上诉人因案涉工程存在明显质量问题，且该问题由于被上诉人（施工人）原因导致，故拒绝支付被上诉人工程款，被上诉人应就其施工责任向上诉人支付相应赔偿款。一审法院认为验收合格即不能以工程存在质量问题拒绝支付工程款没有事实和法律根据，且就被上诉人工程质量责任未予认定，判决上诉人支付被上诉人工程款及利息错误，理由如下：

一、工程竣工验收不能对抗明显质量问题，一审判决认为“案涉工程已验收合格。上诉人以工程存在质量问题拒付工程款不予支持”没有事实及法律依据。上诉人不应支付被上诉人剩余工程款。根据《最高人民法院公报》第214期的裁判摘要：“工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。”案涉工程于2013年11月建成，未经验收交付使用，其在2017年（在合理的使用寿命内）地基基础工程质量出现了明显的质量问题：地基下沉、房屋出现裂缝。工程经验收合格出现明显质量问题尚不能说明其属于合格工程，现案涉工程未经验收出现如此明显质量问题，更能说明其属于不合格工程。上诉人依此拒付工程款于法有据，一审法院在案涉工程存在明显质量问题的前提下认定其验收合格，判令上诉人支付工程款没有事实及法律依据，利息的支付更是无从谈起。被上诉人对于案涉工程的质量问题完全知晓，且同意在问题楼房的处置工作全部完成后再进行工程款的清算工作，现问题楼房的处置工作尚未完成，上诉人拒付被上诉人剩余工程款与理有据，一审法院在双方没有进行最后清算的情况下判令上诉人支付工程款及利息无事实依据。

二、案涉工程质量问题是被上诉人未严格按照要求施工导致，一审法院罔顾鉴定结论驳回上诉人诉请，属认定事实不清，被上诉人应赔偿上诉人相应损失。《鉴定意见书》中明确写明案涉工程的实际填土情况：分布大粒径碎石、局部存在树根、可见植物根系、回填材料物理性质差异较大、回填厚度不等，该实际施工情况与国家标准严重不符，属施工不规范行为，《鉴定意见书》中还注明“本工程地基具有明显的不均匀性”，以上均说明案涉工程出现严重质量问题是由于被上诉人施工不规范所致。由此产生的赔偿费用、维修处理费用、鉴定费等应由被上诉人承担相应的赔偿责任，一审法院罔顾《鉴定意见书》中认定的事实，仅因其未明确写明责任人以及责任承担的程度，就对上诉人的赔偿请求不予认定，属认定事实不清。上诉人就其因案涉工程质量问题造成的损失已提供相应的证据予以证明，请求的数额明确具体，一审法院却以“维修加固并未实际进行，损失的数额不能确定”为由，驳回上诉人诉请。就维修加固的费用上诉人已提供发票予以证明具体数额，一审判决明显与事实不符，被上诉人应就其过错赔偿上诉人相应损失。

综上，上诉人拒付工程款有事实及法律依据，且被上诉人就其过错应赔偿上诉人因案涉工程质量问题造成的损失，一审法院判令上诉人支付工程款及利息认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决、依法改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人诉请。

***答辩称，一、19#楼出现的地基不均匀沉降问题不是答辩人施工导致的。鉴定意见书鉴定结论只说明承重墙体裂缝主要产生原因为地基不均匀沉降，但地基不均匀沉降引发因素多种多样，场地性质、勘察设计、积水问题、后期使用不善等均可能导致。而被答辩人所提交的证据中并没有能够证明地基不均匀沉降的原因系施工导致。本案引地基不均匀沉降是否是因为施工质量有问题导致的，对此事实，被答辩人未履行其举证责任，相反，答辩人提供了《基槽及各层放线测量及复测记录》《隐蔽工程验收记录》《简易土工检验报告》《地基与基础分部工程质量验收记录》《地基与基础结构验收记录》等充分证明了回填素土、回填灰土的配合比、铺设厚度、石灰粒径及土质均符合设计要求及施工质量验收规范要求。从答辩人提交的证据可以看出，不仅工程的结果是验收合格的，工程的过程也是完全符合被答辩人的要求的，每一步骤都经被答辩人确认，施工情况完全符合施工规范，不然被答辩人及监理单位不会签字确认，也不会同意进行下一步施工，因此现在被答辩人声称答辩人施工情况不符合国家标准和施工规范完全没有事实及法律依据，也无证据支撑。

二、结合鉴定意见书、简易土工检验报告、隐蔽工程验收记录及具有专门知识的人专业性解释，30cm的碎石并不在持力层，不是涉案房屋地基不均匀沉降的原因。本鉴定意见书的取土分层与施工时土质分层深度不同以及受取土位置的影响，这就导致实际上并不属于基槽回填土的一部分土质，却在本鉴定意见书中被划入到了基槽回填土的范围内，也就是说，因取土位置及土质分层的不同，鉴定意见书中所说的30cm碎石并不在持力层中。以上都有简易土工检验报告、隐蔽工程验收记录予以佐证，并且在实际施工时，虚填土厚度为20-25cm，压实后为15-20cm，如果存有30cm的碎石，很显然会袒露在回填土表面，甚至高于回填土表面5cm还要高，那么监理及建设单位又怎么会同意进行下一步施工，在简易土工检验报告、隐蔽工程验收记录上签字盖章确认合格呢？不仅如此，答辩人提交的验收记录明确记载施工符合设计和施工质量验收规范要求，因此，30cm碎石不在持力层。另外，鉴定意见书关于地基不均匀沉降的原因阐述详见第16页，指出原地基的设计处理方案系常规处理方法，但因本涉案房屋的特殊性，因此原地基的设计处理方理方案并不适用于本涉案房屋的地基处理。我们都知道，施工依据设计，本案施工完全符合设计及监理、建设单位的要求，设计有问题，那么施工越是符合设计要求才越会出现问题，因此，涉案房屋地基不均匀沉降并不是施工导致。

三、关于9#楼出现的质量问题，也不是答辩人施工导致的，原审法院认定事实清楚，判决正确。被答辩人仅用其与9#楼1单元l02室签署的赔偿协议来证明系因施工导致，不能达到证明标准。9#楼共签订三份赔偿协议，但只有9#楼1单元102室的赔偿协议上有答辩人的签字，答辩人之所以在协议上签字，是因为在签署这份协议时还不知道房屋地面下沉的原因是101室改造暖气致使暖气管破裂导致的，当时若答辩人不签字，新东亚公司便不支付剩余工程款。并且，赔偿协议中明确写明被答辩人于2016年便发现了9#楼三户出现地面下沉的问题，倘若系因答辩人施工所致，被答辩人又怎么会于2017年8月31日与答辩人签订尾款付款协商备忘录并支付工程款呢？同时答辩人从建设档案馆调取的9#楼《地基与基础结构验收记录》《结构实体检验记录》《地基与基础分部工程质量验收记录》《无支护土方工程质量验收记录》证实9#楼地基基础、结构实体均为合格。综上所述，9#楼出现的质量问题并不是由答辩人施工导致的。

高新辽海公司的答辩意见同新东亚公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令新东亚公司、高薪辽海公司支付***工程款1514100元及利息425007元，共计1939107元，后续利息计算至实际给付之日；2、诉讼费用由新东亚公司、高薪辽海公司负担。

一审法院审理查明，2011年4月18日，高新辽海公司承包了城市花园项目1#楼至23#楼，50#楼及幼儿园用房的工程，之后将该项目中的8#楼、9#楼、19#楼、20#楼的工程分包给了***。2017年1月11日新东亚公司、高新辽海公司与***签订了城市花园工程决算确认单，最终确认***所承包项目的工程决算总价为17695603元。2017年8月30日高新辽海公司签认欠***工程款1912920元。2017年8月31日高新辽海公司之下分包单位包括***在内的四人与高新辽海公司、新东亚公司共同签订了《城市花园项目大包单位（郑惠军）之下分包单位工程尾款付款协商备志录》约定按照高新辽海公司和各分包单位核对签认的尾款对账欠款单中的高新辽海公司所欠各分包单位工程尾款数额为准进行尾款支付计划，同意将所欠各分包单位工程尾款转交新东亚公司直接支付各分包单位，欠付工程款从2017年9月1日起至2019年12月30日六次平均支付于施工方，支付时间分别是：2017年9月1日前，2017年12月1日前，2018年6月1日前，2018年12月1日前，2019年6月1日前，2019年12月1日前。若未按期付款，则从第二日起按照月息1.5%计取利息。在大包及各分包承揽工程保修期内的维保责任仍然执行施工承包合同和维保协议内容。该备志录签订当日新东亚公司、高新辽海公司支付了第一笔工程款318820元，高新辽海公司于2020年1月16日支付了80000元。

又查，城市花园住宅小区工程项目于2013年11月建成，未经验收交付使用，部分业主在后续使用期间发现室内墙体和建筑外墙出现开裂。新东亚公司委托张家口科技事务司法鉴定中心对19#楼墙体开裂原因进行分析，对住宅楼建筑安全性进行评定。张家口科技事务司法鉴定中心于2018年6月5日作出鉴定意见书。分析认为存在的问题是，其一，地基多处出现深浅不同，面积不同的换填就会产生一定的不均沉降；其二，深浅不同的交界处是否按照600/450足够尺寸的台阶进行变化不清楚（未见验槽资料显示）;其三，从地基验槽记录可以看出，基槽西部和南部槽底为粉土，该粉土具有湿陷性，如该土层浸水仍会对建筑地基变形产生影响。因此，19#住宅楼基底下人工地基多处出现面积大小不同，厚薄不均，深涉边界压实情况和台阶变化情况不详，建筑地基持力层下部有湿陷性粉土层存在，均是引发地基不均匀变形的影响因素。鉴定意见：张家口城市花园住宅小区19#住宅楼承重墙体裂缝主要产生原因为地基不均匀沉降。住宅楼的安全性等级暂评定为Bsu级，尚不显著影响整体承载。考虑到房屋目前受损情况和安全性，应采取措施对住宅楼地基及开裂墙体进行处理。支出鉴定费430000元。新东亚公司与河北睿临建筑科技有限公司签订工程承包合同，由河北睿临建筑科技有限公司对19#楼基础加固。约定总价款是980000元，2020年5月9日支付98000元，加固施工尚未进行。新东亚公司与19#22户就墙体裂缝及基础加固情况达成补偿协议书，共计给付补偿款1505000元。与9#楼一层3户就地面下沉情况达成协议书，共计给付补偿款330009.4元。其中2017年3月20日与9#楼1单元102室房主刘建签订的协议书中有***签字，在2017年8月30日核对尾款时此笔补偿款以110000元予以扣除。

一审法院认为，新东亚公司将工程承包给高新辽海公司，高新辽海公司将部分工程分包给***个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包方非法转包行为无效，故高新辽海公司将部分工程分包给***个人系违法分包行为，应为无效。根据以上司法解释十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”擅自使用未经验收的工程即视为工程已经竣工验收，本案当事人对工程也进行了决算，故依照以上司法解释的规定，***请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。截止目前新东亚公司、高新辽海公司欠付***工程款1514100元，三方陈述一致，予以确认。***主张新东亚公司、高新辽海公司未依据三方签订的备忘录约定支付工程款构成违约，故应依约定从计划付款最后之日第二日起按月息1.5%给付工程价款利息。新东亚公司、高新辽海公司抗辩未依约给付工程款是由于***施工的楼房出现裂缝、出现下沉，因***施工的工程已经发包人组织验收合格，并在验收报告上签字确认质量合格，现新东亚公司以工程存在质量问题拒绝支付工程款不应予以支持，故对***主张的支付工程款1514100元及迟延支付工程款利息予以支持。利息应按三方签订的分期支付工程尾款的备忘录的约定，2017年8月31日确定的未付款为1912920元，平均分六笔给付，每笔318820元，第一笔已经按期给付，其余五笔以318820元为基数，分别从计划付款最后之日第二日起按照月息1.5%计算。新东亚公司反诉主张***承建的19#楼房墙体出现裂缝是由于***方施工导致的地基不均匀沉降所致，提供张家口科技事务司法鉴定中心出具的安全性鉴定意见书，鉴定结论是19#住宅楼承重墙体裂缝主要产生原因为地基不均匀沉降，分析认为19#住宅楼基底下人工地基多处出现面积大小不同，厚薄不均，深浅边界压实情况和台阶变化情况不详，建筑地基持力层下部有湿陷性粉土层存在，均是引发地基不均匀变形的影响因素。鉴定结论就损失是否是***施工造成、在多大程度上造成，新东亚公司未提供相应的证据，再者，新东亚公司对楼房的维修加固并未实际进行，损失的数额不能确定，故新东亚公司可在取得其他有效的证据后另行主张权利。新东亚公司主张9#楼出现下沉系因***施工导致，提供了***签字的与住户签订的补偿协议书，***说明了是为了追索工程款无奈签字的原因，并提供是由于101暖气温水一个月所致原因的照片，新东亚公司虽提出异议，但未提供反驳的证据，据法院从建设材料馆调取的9#号楼《地基与基础结构验收记录》《结构实体检验记录》《地基与基础分部工程质量验收记录》《无支护土方工程质量验收记录》证明9#楼地基基础、结构实体均为合格。新东亚公司提供的证据并不能证明9#出现下沉是因施工所致，故新东亚公司可在取得其他有效的证据后另行主张权利。新东亚公司与高新辽海公司、***签订备忘录，约定高新辽海公司所欠各分包单位工程尾款转交新东亚公司直接支付各分包单位，故由新东亚公司承担给付工程款及逾期付款利息的责任。高新辽海公司不再承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决，一、被告（反诉原告）河北新东亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告（反诉被告）***工程款1514100元及截止2020年6月1日逾期付款利息425007元（之后的利息以1514100元为基数，按照月息1.5%计算至实际给付之日止）；二、驳回原告（反诉被告）***其他的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河北新东亚房地产开发有限公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，查明的事实与一审无异。

本院认为，本案争议的焦点为，一是9#楼、19#楼出现的墙体裂缝、地基沉降等质量问题，是否是被上诉人施工造成的；二是上诉人支付工程款的条件是否成就。关于第一个争议焦点，上诉人提供了张家口科技事务司法鉴定中心出具的安全性鉴定意见书，鉴定结论是19#住宅楼承重墙体裂缝主要产生原因为地基不均匀沉降。分析认为19#住宅楼基底下人工地基多处出现面积大小不同，厚薄不均，深浅边界压实情况和台阶变化情况不详，建筑地基持力层下部有湿陷性粉土层存在，均是引发地基不均匀变形的影响因素。但该鉴定结论并没有明确地基不均匀沉降与工程施工存在因果关系及因果关系的比例，且新东亚公司对楼房的维修加固并未实际进行，损失的具体数额亦不能确定，故一审法院认为上诉人可在取得其他有效的证据后另行主张权利，并无不当。至于9#楼出现地基下沉是否因施工所致，上诉人也无相应的证据，故上诉人可在取得有效的证据后另行主张权利。关于第二个争议焦点，本案中，虽然高新辽海公司将部分工程分包给被上诉人***个人系违法分包行为，应为无效，但工程已竣工交付，上诉人也已使用，且本案当事人对欠付工程款的数额无异议，并就该工程款的支付签订了备忘录，上诉人应当按照备忘录的约定履行支付工程款的义务。在案涉工程存在质量问题是否被上诉人施工造成不明确的情况下，上诉人以工程质量存在问题为由拒付工程款的理由不予支持。

综上所述，新东亚公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,252.0元由上诉人新东亚公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　马砚生

审判员　　何燕芬

审判员　　姜建龙

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　徐忠媛