张家口市万泰建筑装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀07民终***68号

上诉人（原审原告）：张家口市万泰建筑装饰工程有限公司。住所地张家口市桥东区纬一路花园小区**号楼*单元***室。

法定代表人：王德富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王少玲，河北扬正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1955年8月16日出生，汉族，现住张家口市桥东区。

上诉人（原审被告）：成亮，男，19***年1月29日出生，汉族，现住张家口市桥东区。

二上诉人委托诉讼代理人：于海忠，河北思洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张家口高新辽海建筑工程有限公司。住所地张家口市高新区市府西大街*号财务中心写字楼*座*楼***室。

法定代表人：王勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁万星，该公司法务部主管。

委托诉讼代理人：王剑，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河北新东亚房地产开发有限公司。住所地张家口市高新区市府西大街*号财务中心写字楼*座*楼。

法定代表人：张西铭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛俊峰，该公司员工。

上诉人张家口市万泰建筑装饰工程有限公司（以下简称万泰公司）因与上诉人***、成亮，被上诉人张家口高新辽海建筑工程有限公司（以下简称辽海公司）、河北新东亚房地产开发有限公司(以下简称新东亚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人万泰公司的法定代表人王德富、委托诉讼代理人王少玲，上诉人***、成亮及其共同委托诉讼代理人于海忠，被上诉人辽海公司的委托诉讼代理人丁万星、王剑，被上诉人新东亚公司的委托诉讼代理人毛俊峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

万泰公司上诉请求：1、依法改判辽海公司对***、成亮欠付的工程款承担连带给付责任。2、确定新东亚公司在***、成亮欠付工程款内承担给付责任。事实和理由：第一、一审判决辽海公司在***、成亮欠付工程款范围内承担给付责任，该项判决错误。首先，该项判决系一纸空文，根本无法执行。其次，辽海公司是新东亚公司开发的张家口市新东亚城市花园住宅小区外管网工程的承包方，又是建安公司承揽张家口市新东亚城市花园住宅小区外管网工程的转包方。辽海公司表面与建安公司签订了《建筑工程施工合同书》形式上是合同相对方，但辽海公司并未实际履行《建筑工程施工合同书》管理工程。辽海公司只是新东亚公司的一个附庸，是一个三无公司，是搭有空架子的皮包公司。辽海公司名义上有办公场所，就在新东亚公司的十楼012室。但是辽海公司没有自己的组织机构，就连本次诉讼的代理人也是新东亚公司法务部的工作人员；没有自己的工程技术管理人员，在工地全部的工程管理、工程结算均为新东亚公司管理人员在履行职责,没有自己经营所需资金或财产，其合伙人王勤、郑慧军以个人名义出资共2000万元，已于2016年4月18日出质给自然人闫华宽。就是这样一个并未实际管理工程、有名无实的建筑工程有限公司，如何与建安公司结算？又如何有资金给付我公司被拖欠的工程款？辽海公司以工程总承包身份，违法转包工程是本案适格被告，应与建安公司共同给付拖欠的工程款，互为承担连带责任。第二、一审判决认定我公司请求新东亚公司应当对***、成亮的债务承担连带责任于法无据错误。首先，我公司请求新东亚公司在欠付***、成亮工程款范围内承担给付责任有事实依据。新东亚公司是案涉工程的发包方，其将工程发包给不具有施工能力的辽海公司后，又与建安公司进行实际的接触，自行掌控和管理新东亚城市花园住宅小区外管网工程的技术管理、工地施工管理、进行预决算、直接支付建安公司工程款项。我公司提交的《图纸会审记录》、《河北新东亚房地产开发有限公司工作联系单》，证明了***承包的城市花园室外管网建筑工程，由新东亚公司直接管理，“甲方：陈海燕、刘月明、任利勇、魏珍”全部是新东亚公司各部门负责人。《抵账申请书》、《***抵账房屋明细》证明了新东亚公司直接支付***工程款；新东亚公司以7套房屋抵顶建安公司承建的城市花园水暖、泵房等外网工程项目工程款3648***0元，并经新东亚公司财务部经理王秀琴；预算部经理魏珍；总工宋怀亮；总经理张西铭签字认可。本案审理中，建安公司总工程赵某森出庭、北隆监理公司驻城市花园监理谷存光出示证人证言均证明：***承包的城市花园室外管网建筑工程，由新东亚公司直接管理，辽海公司未参与施工管理。以上事实可以充分的说明，新东亚公司与辽海公司签订的《建筑工程施工合同书》只是一个并不实际履行的虚假合同，新东亚公司实际在以发包人的身份与***的建安公司履行《建筑工程施工合同书》，事实上新东亚公司与建安公司形成了发包、承包关系。我公司在***承包的新东亚城市花园室外管网建筑工程工地施工，是在完成新东亚公司的发包工作内容。一审判决认为“三份证据仅能证明新东亚公司与***进行过结算”，那么新东亚公司与***若没有工程施工往来，为什么会进行结算？由此已说明，事实上新东亚公司与建安公司形成了发包、承包关系，我公司请求新东亚公司在欠付***、成亮工程款内承担给付责任是有事实依据的。其次，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条2款规定，就是我公司请求新东亚公司在欠付***、成亮工程款内承担给付责任的法律依据。新东亚公司是张家口市新东亚城市花园住宅小区外管网工程的建设单位即发包方，是本案适格被告，应在欠付***工程价款范围内承担给付责任。再次，新东亚公司主张，已将城市花园室外管网建筑工程工程款全部支付给辽海公司，但是只有口头陈述，没有任何证据证实已将全部工程款支付给辽海公司。对此，一审判决却对新东亚公司举证不能不予审查错误。

***、成亮辩称，万泰公司上诉的责任承担问题，希望法院依法判决。

辽海公司辩称，一、本案工程没有经过竣工验收，根据《合同法》第279条规定，不具备支付工程款条件，万泰公司无权主张工程款。万泰公司的合同义务不仅包括工程数量，而且包括工程质量，能够反映工程质量的法律文件就是《工程竣工验收报告》。万泰公司主张工程款的前提条件是，交付全部竣工资料，配合竣工验收，工程竣工验收合格后向总承包人提交《结算报告》，主张工程款。如果万泰公司认为业主已经擅自提前使用工程，那么应当提供业主擅自使用的证据，没有相应证据，无权主张工程款。二、根据《建设工程质量管理条例》第37条规定，万泰公司的结算资料没有监理师签字，无权主张工程款。施工人完成工程后，需要和监理共同对工程进行计量、审核，从而确定施工人完成的工程量，不能由施工人自己说完成多少就是多少，因此施工人的《结算报告》一定要有监理的签字，否则不能确认施工人实际完成的工程量。三、万泰公司主张我公司承担连带责任的法律依据错误。万泰公司引用《建筑法》《建设工程质量管理条例》的相应法律条文均是证明工程不许非法转包、非法分包，并不是法律规定的应当承担连带责任情形，属于引用法律条文错误。而且这个条文恰恰是约束万泰公司自己的，万泰公司就是非法转包中的受让人，万泰公司引用这一条恰恰是搬起石头砸自己的脚。四、如果支持万泰公司的诉求，会出现一个逻辑关系上的悖论，发包人、总包人无法控制，贻害无穷。这个悖论就是，分包商从承包人手里承包工程后，将工程再违法分包或者非法转包给实际施工人，实际施工人高估冒算，分包商照单签字，然后和实际施工人分成，反正所有的钱由发包人或者总承包商出钱。这个局面工程款就完全失控了，尽管违法转包人和受让人违法，但是违法转包人的签字却等同于承包人甚至发包人、监理师认可，无论多少钱，发包人或者承包人都得出。这个逻辑如果成立，任何开发商、总承包商都会破产。五、我单位在本案中无过错，是违法转包的受害者，不应对违法行为承担连带责任。我单位承包“城市花园”的全部工程，其中的水电安装工程合法分包给建安公司，而建安公司将工程违法转包给实际施工人万泰公司，万泰公司粗制滥造、高估冒算，建安公司疏于管理，监督缺位，最终完全失控，导致万泰公司漫天要价，因此，希望人民法院根据民法的过错责任原则，判决过错人承担责任，我单位不能承担连带责任。六、“不能让违法者因违法而获利”是民法通识，《民法通则》、《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》均规定了严厉的处罚办法。我们认为，法律对违法转包、分包是否定评价，这不是针对个案，而是表明了一种价值导向。如果让违法者因违法而获利，就会形成非常不好的社会效果。七、在工程竣工验收合格的前提下，万泰公司的工程量需要鉴定后确定工程量以及相应价款。1、万泰公司提供的结算资料不规范，不是正式《结算报告》；2、***既不是本工程项目发包人，也不是承包人，因此***签字认可不等于发包方或者承包方签字认可；3、***所在的建安公司将工程非法转包给万泰公司，其与万泰公司之间属于非法转包关系，所签订的合同无效，不仅不受法律保护，而且应当按照《民法通则》规定予以处罚甚至没收非法所得；4、《建设工程合同》不仅包括合同本身，而且包括中标通知书、投标书、图纸、规范、工地例会、工程变更通知、工程联系函等等。非法转包行为无效，意味着合同意义上意思表示均无效，因此建安公司和万泰公司之间签署的合同无效；5、万泰公司代理人引用了住建部一些规章，认为承包人签字，工程款就确认下来了。他认为***就是承包人，因此，***的签字就等于承包人签字甚至发包人签字。我单位才是工程的承包人，发包人是与我单位签订的《施工合同》。因此，实际施工人的工程量以及相应工程款必须有我单位的签字盖章以及监理工程师的盖章，否则不具有结算效力；6、在建安公司与万泰公司转包行为违法，***签字无效的情况下，万泰公司的实际工程量以及工程款只能由第三方鉴定才能确定。八、关于实际施工人的工程款构成。为了保护农民工利益，维护社会稳定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予实际施工人诉权。第2条规定无效合同的工程经过验收合格后，参照合同支持工程价款。但是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。在竣工验收合格的基础上，我们建议按照《批复》的规定支付工程款。违法施工人的利润更不应当获得支持，因为实际施工人从事的是违法行为，其利益不应受法律保护。法律之所以保护实际施工人的实际支出，是因为这部分费用涉及实际施工人以外的农民工、材料商的利益，他们没有过错，其劳动力应得到尊重。工程款利润部分则是实际施工人自己的利益，与他人无涉。因此实际施工人的利益不应得到支持。

新东亚公司辩称，对万泰公司的上诉请求的关联性不予认可，我公司没有与万泰公司发生任何关系，恳请法院依法判决。

***、成亮上诉请求：、请求依法撤销原判，对工程量进行鉴定后据实判决工程款。2、本案的上诉费用由万泰公司承担。事实和理由：一、万泰公司提供的《2013年度年终决算工作报告》及《2014年度工程决算审计报告》不能真实地反映万泰公司承建工程的工程量和工程款，一审依此报告作为判决依据，有违以事实为依据的裁判原则。(一）这两份报告上***的签字明显不一样，真实性存疑。2014年度工程决算审计报告中在正文中并没有***签字，补充报告的签字和2013年度年终决算工作报告上的签字明显不一样，虽然在原一审中***有陈述为其签名，但是不能合理解释上面签字明显不一样这一疑问。而且，关于2014年度工程决算审计报告中在正文中并没有***签字一事，证人陈述也是前后矛盾，一方面称正本和补充报告是分两次给的***，一方面又说是一起给的***，因此证人关于该报告上面签字是***所签的证言自相矛盾，不能予以采信。这两份报告因签字前后不一致，且2014年报告的正文没有***签字，真实性存疑，不能作为认定工程款的依据。(二）这两份报告形式、内容上都不符合正式的结算报告，不能客观、真实的反应万泰公司所完工程的工程量和工程款，也与双方签订的施工合同要求的结算方式相悖，不符合合同约定。万泰公司提供的《2013年度年终决算工作报告》及《2014年度工程决算审计报告》从形式上看，并不属于工程量和工程款的结算报告，充其量只能算是一份年终工作报告；从内容上看，该两份报告存在明显的问题，存在重复计算工程款的情形，不能反映真实的工程量、工程款。而且，这两份报告所载明的工程款也是不符合与双方所签合同约定的。万泰公司提供的《2013年度年终决算工作报告》及《2014年度工程决算审计报告》所载明的工程款高达1100多万，与其提供的工程量签证单及施工签证单所反映的真实工程款相差悬殊，经我方找专业人员依据万泰公司提供的上述工程量签单做出的工程款最高也不可能超过七百万，相差不是几十万，而是高达将近五百万。如果未经司法鉴定，就贸然以这两份有问题的工作报告作为判决依据，必然导致公平的天平严重失衡，也有悖于以事实为依据的判决原则。纵然这两份工作报告的签字为***所签，但是***自始至终都在对上面记载的工程款是不认可的，要求依法鉴定后据实给付工程款，并自愿承担鉴定费和因鉴定拖延时间给万泰公司造成的损失。这就如同在民间借贷案件中，即使有债务人的签字，但是实际借款金额与借条载明的金额不一致时，也应该据实判决，不能不顾事实，有签字就行的草率认定。二、一审判决将2014年跨年工程增加的预算2720175元，判决为2013年已完工程量是错误的。在2013年的报告中关于这2720175元的表述为：“截止2013年12月20日停工，剩余总分包工作量260万元。2013年土建完成工作量：885-100.0411-260=525万元。剩余工作量作为2014年跨年工程，因施工图几经三变，885万元大包外，签字增加预算项目总计：2720175元。”很显然，这272万元是2013年未完的剩余工作量作为2014年跨年工程，因图纸变更增加的预算。既然是增加的预算，就不可能是2013年已完的工作量。而且上面已经明确表述2013土建完成工作量为525万，且不说这525万元是否有计算依据，但是足以表明这272万元不是2013年已完的工作量，而是2014年跨年新增的预算。一审判决将下一年度新增的预算列入2013年已完工作量，与客观事实相悖。三、***、成亮一审中请求对工程量、工程款进行司法鉴定的请求合理、合法，应当予以支持。一审审理过程中，对***、成亮对工程款申请司法鉴定的请求置若罔闻，庭审中明确答复是否准许合议以后通知，却直接作出判决程序违法。(一)***、成亮请求对工程量、工程款进行司法鉴定是必要的。根据《民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。可见，申请鉴定是诉讼当事人针对专门性问题举证的权利和义务，在万泰公司提交上述两份报告以证实工程款的前提下，***、成亮不予认可，依法申请司法鉴定，是依法行使举证的权利和义务，人民法院应当予以准许。而且，建筑施工合同纠纷中关于工程价款的问题是专门性问题，需要具有相应资质的机构的专业人员审计、评估后才能做到客观、真实、可信。***在庭审中明确表态，经过客观、公正的鉴定后，不管工程价款高低，都愿意据实给付工程款，且自愿承担鉴定费用及因鉴定导致时间拖延的利息。***如此表态，充分说明申请司法鉴定并非是为了拖延时间，而是只求还原事实真相，万泰公司干了多少工程，其愿意据实给付。在这种情况下，万泰公司仍然不同意鉴定，则充分说明万泰公司提供的两份报告所载明的工程款并非客观、真实的，是和实际工程款相差悬殊的。(二）***、成亮请求对工程量、工程款进行司法鉴定是可行的。在庭审过程中，双方都提供了施工过程中的工程签单、工程洽商单等经过三方确定的施工中形成的能客观反映工程量的证据。这就为经过司法鉴定得出客观、真实的工程量和工程款提供了基本的条件。对于万泰公司应获得多少工程款，应该依据这些施工过程中三方签字形成的客观证据，经过鉴定以后确定。万泰公司提供的2013、2014报告，不能证实其是依据上述客观证据得出结论，因此对工程量和工程款进行司法鉴定是可行的，也只有经过司法鉴定才符合以事实为依据的审判原则。四、一审判决名义股东成亮承担给付工程款的责任是错误的。根据公司法及司法解释规定，公司注销后清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案在审理过程中，虽然万泰公司提供了公司注销等工商资料。但是，成亮只是该公司的挂名股东，对公司清算事宜并不知情，公司注销资料上的签字也并非成亮亲自签名。成亮并非公司注销的清算人和清算组成员，对公司的注销不存在故意和重大过失，一审判决只因成亮为公司股东就判决成亮在公司注销过程中存在过错，判决成亮对公司债务承担清偿责任是错误的。综上，一审依据并非真实的两份工作报告作为工程款的判决依据，过于草率，有违以事实为依据的法律原则；对我方司法鉴定申请置若罔闻，严重侵犯了我方依法举证的权利，也使审判流于形式，丧失了去伪存真的机会。因此，恳请二审法院依法撤销原判，对工程款进行司法鉴定后据实判决。

万泰公司辩称，第一、首先，对于***在两份报告上签字不一样的问题。两份决算审计报告上是***签字，这是毋庸置疑的。1、一审庭审中，建安公司的总工赵某当庭证实：两份审计报告是经万泰公司、建安公司负责工程预决算的专业人员进行决算核对，经证人本人拟制，报经***审定后，分发给各分包单位的。《2013年度年终工程决算工作报告》、《2014年度年终工程决算审计报告》两份文件上***的签名，是***本人亲笔签署。***签字时，证人在场，证人当庭辨认《2014年度年终工程决算审计报告》上“附：2014年度工程决算审计报告补充一”字迹，是证人本人所写。该证人是建安公司的总工，证人实事求是的向法庭作证，该证明效力大，可以采信。2、关于***、成亮上诉所称的两份年终工程决算审计报告上字迹明显不一样的问题，这只是***、成亮自己的说法。一审庭审中，我方将***在2013年4月3日在施工合同中的签字、2013年12月25日在2013年度决算报告中的签字、2014年5月19日在向新东亚发开公司提交的抵账申请会签表中的签字、2015年3月13日在2014年度决算报告中的签字进行电脑扫描放大后比对，四份文件上的签字一模一样。这个扫描件用肉眼即可清晰地分辨四个文件中的签字都是***所签。3、一审审理中2016年12月9日庭审录音录像显示，***的签名是真实、是其当庭承认的。一审的认定尊重了客观事实。第二、对由***签字的《2013年度年终工程决算工作报告》、《2014年度年终工程决算审计报告》是否具有法律效力问题。首先，***是建安公司法定代表人，法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权，法律后果由企业、单位承担。***在2016年12月9日庭审中明确表示，对外签字“我说了算”；签字之后“属于公司行为”；成亮对***的陈述“认可”。***行使的是职务行为，其在审计报告上签名，与在审计报告上盖公司公章具有同等法律效力。依据《民法总则》第***条规定“依照法律规定或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。所以，由***签字的《2013年度年终工程决算工作报告》、《2014年度年终工程决算审计报告》，具有法律效力。其次，两份年度年终工程决算报告是经发包方建安公司与承包方万泰公司予以确认的结算文件。2013年11月7日，建安公司向万泰公司以及其他工程承包人下达《关于召开城市花园二网一期工程结算的通知》要求各方工程承包人于2013年11月17日早8点30分参加会议核定本年度完成分包工作量总量，进行年终结算。我方按照通知提交了决算书，***、成亮核实后于2013年12月25日下达《2013年度年终工程决算工作报告》。再次，2016年12月9日庭审中，成亮向法庭出示《2013年度年终工程决算工作报告》，***说：“我们内部有存档，是我们内部报告”。成亮提交的这两份文件与万泰公司提交到庭的两份文件一模一样，只是万泰公司提交的两份文件上有***的签名。这足以说明，两份年度年终工程决算报告是经发包方建安公司与承包方万泰公司予以确认的结算文件，建安公司对两份年度工程决算审计报告予以存档确认其是决算文件，真实、合法，应当作为工程决算的依据。第三、关于***、成亮上诉要求对工程量进行鉴定，该要求不符合法律法规的规定，不应得到支持。中华人民共和国住房和城乡建设部2014年2月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：(一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二)非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可;发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商;发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核,并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见”。“发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为约定期限均为***日。”第十九条规定“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据,未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。”依照该规定，《2013年度年终工程决算工作报告》、《2014年度工程决算审计报告》是双方认可的决算报告，况且万泰公司被迫中途退场之时双方已经进行了决算，决算时间至今已达4年之久，早已超过了对决算报告进行审查的***天时间。故此，***、成亮无权再请求对决算报告进行鉴定，而应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。第四、《2013年度年终工程决算工作报告》增加预算2720175元是事实存在。2013年11月17日早8点30分我公司法定代表人王德富参加核定本年度完成分包工作量总量，进行年终结算会议。按照通知提交了已完工程决算书和2013年增加变更项2720175元的决算书。***、成亮核实后于2013年12月25日下达《2013年度年终工程决算工作报告》。《2013年度年终工程决算工作报告》明确写到“因施工图几经三变，885万元大包外，签字增加预算项目总计2720175元。”***、成亮的报告说得太清楚不过了，稍微有一点建筑常识的人都读的明白。第五、成亮是适格被告，应承担给付责任。我公司向法庭提交了张家口建安水电安装工程有限公司《工商登记档案》。依据建安公司2006年5月17日《章程》，***出资60万元，占注册资本总额75%，成亮出资20万元占注册资本总额25%。以此确认，成亮是建安公司合法股东。我公司向法庭提交建安公司《企业登记注销卷》。依据建安公司2014年11月15日《清算报告》，公司股东明确“公司无债权债务”；“清算后公司财产处置”明确为“截止2014年11月15日，公司清算完毕，剩余资产881205.20元，由股东按照出资比例收回。***收回货币资金664964.16元、成亮收回货币资金216241.04元，已分配完毕。实收资本为零”。2014年12月15日《股东会决议》，股东会决议同意解散公司，由股东***、成亮组成清算组。***任清算组负责人、成亮任清算组成员。工商档案的登记是合法有效的记录，成亮称自己是挂名股东，对公司的清算不知情的主张，无法与工商档案的登记予以抗衡。事实上，建安公司并没有依法进行清算。建安公司2014年11月15日出具《清算报告》明确“公司无债权债务”。2014年11月17日向万泰公司以及其他承包单位下发《张家口市建安水电安装工程有限公司2014年度工程决算事宜安排的通知》要求进行2014年年终决算；并于2014年12月29日做出《2014年度年终工程决算审计报告》。***、成亮，以虚假的《清算报告》骗取公司登记机关办理法人注销登记，造成建安公司拖欠我公司工程款不能得到清偿，其行为违反《公司法》第186条、189条、190条法律规定，应当依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第20条、《民事诉讼法解释》64条的规定，对建安公司拖欠我公司工程款承担清偿责任。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请二审法院予以维持。

辽海公司述称，1、***的签字不是工程结算的依据，因为建安公司与万泰公司之间的法律关系是非法的转包关系，不论达成什么协议都是无效的。2、同意对工程价款进行鉴定。

新东亚公司述称，同意辽海公司的意见。

万泰公司向一审法院起诉请求：1、判令***、成亮给付拖欠工程款6020770元，利息969220元（按银行同期贷款利率，以6020770元为基数，按年利率5.75%，自2015年4月1日起计算至2017年7月30日）；2、判令辽海公司对***、成亮的拖欠工程款承担连带给付责任；3、判令新东亚公司在欠付***、成亮的工程款范围内承担给付责任；4、诉讼费用由***、成亮、辽海公司、新东亚公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月3日，万泰公司与***、成亮开办的建安公司签订了建筑安装施工合同。合同约定了承包范围，开工日期、竣工日期、总合同价款及工程款给付方式。该事实由万泰公司提交的建筑安装施工合同书及***、成亮的一致认可在卷佐证，予以确认。双方当事人在以下事实上存在争议：1、工程量及工程价款的具体数额；2、辽海公司是否应当承担连带给付责任；3、新东亚公司是否应当在欠付工程款的范围内承担给付责任。万泰公司为了证明其主张，提交了以下证据：1、建筑安装施工合同，拟证明与建安公司存在施工合同关系；2、2013年度年终结算通知和决算工作报告，拟证明该年度工作量明晰，2013年度万泰公司实际完成合同内土建工程量5250000元，变更增加工作量2720175元（按2720000元计算），实际完成7970175元；3、2014年度结算通知和工程决算审计报告，拟证明工作量明晰，该年度万泰公司实际完成合同内工作量31***5***元（约定土建工程完成工作量2253521元，增加工作量908040元）；4、建安公司工程师赵某的证言一份并申请其出庭作证，拟证明2013年度决算工作报告和2014审计报告及补充报告均是***看过后亲自签字确认，两份报告是依据双方预算员提供的材料制作；5、已付款情况说明，拟证明已付工程款5110791元，尚欠工程款6020770元；6、赵某和谷春光证明各一份，拟证明辽海公司非法转包工程；7、2013年4月10日在新东亚会议室制作的图纸会审记录、2013年4月26日工程联系单、2014年5月19日的抵账申请表各1份，拟证明新东亚公司与***进行结算，新东亚为工程的总发包方，新东亚公司应当在欠付工程款范围内承担给付责任；8、建安公司注销申请登记书、建安公司股东会决议、建安公司清算报告、准予注销登记通知书，拟证明公司清算并未告知万泰公司，导致2014年11月15日公司注销之后万泰公司仍在进行施工，万泰公司未能及时申报债权，给万泰公司造成了工程款的损失；9、原始测绘签证单68页、施工签证单38页，拟证明结算报告确认的工程量是有依据的。***、成亮对建筑安装施工合同无异议，对其他证据质证称：1、结算通知的真实性无法认定，两份报告即使是***签字，也不能作为工程款结算的依据，两份报告只是内部文件，显示的工程价款并不是工程量，具体费用没有体现，不客观，且两份报告上***的笔迹不一致，不能作为证据使用，要求对两份报告中***的笔迹进行鉴定并对工程量进行鉴定。2、关于抵账申请表，辽海公司与新东亚公司、***三方有房屋抵顶协议，房屋所有人是新东亚公司，房屋直接过户给***，抵顶的是***与辽海的工程款，辽海公司与新东亚结算工程款，对该份抵顶协议不予认可；3、对于图纸会审表和工程联系单，我们认为与本案无关；4、对于建安公司的注销登记情况予以认可，注销的原因是由于2014年***生病住院，工商局找到***，核实完情况后，就把公司注销了，我们也不是说不给钱，只是万泰公司主张的和我们认可的工程价款差距太大；5、对于已付款情况说明，我们认为我们替万泰公司缴纳的14298元的电费应当予以扣除，其他已付工程价款予以认可；6、对于测绘签证单中关于3#-5#给水楼室外地坪原始标高图质证称存在重复，其中的编制说明是***报给辽海公司的，与万泰公司无关，对施工签证单中关于水电安装的耗材属于水电工程内容，与万泰公司无关，应当依据双方认可的材料对实际工程量和工程价款进行鉴定。7、对证人证言质证称不予认可，认为证人赵某的工作主要是负责技术，其编制的报告与实际工程款数额差距巨大，其陈述不客观、不真实。另外，万泰公司的施工存在工程质量问题。新东亚公司、辽海公司对于2013年4月10日在新东亚公司会议室制作的图纸会审记录、2013年4月26日工程联系单、2014年5月19日的抵账申请表与***、成亮的质证意见一致，对于其他证据认为与其没有关系，不予认可，辽海公司、新东亚公司未提交相应证据。

***、成亮为了证明其主张，提交了以下证据：1、新东亚城市花园外管网成图3张，拟证明万泰公司并未按照图纸施工；2、建安公司与新东亚公司签订的承包合同1份，拟证明承包工程的来源于新东亚公司的发包；3、建安公司与万泰公司签订的建筑安装施工合同1份，拟证明施工关系存在；4、新东亚公司给建安公司下达的罚款通知书1份，拟证明万泰公司施工不合格，新东亚公司给建安公司进行了处罚；5、王德富城市花园付款明细表1份，拟证明已付工程款的数额；6、关于城市花园外管网土建施工结算通报1份，其上载明2013年度消减工作量100.4万元，增加工作量272万元，2014年度消减工作量33.7万元，增加工作量90.6万元，拟证明增减项工作量数额；7、城市花园工程用电核算表1份，拟证明垫付电费的数额；8、城市花园建设工程预算书6册，拟证明决算报告应当按照施工方、建设方、监理方签订的预算书予以编制，工程款亦应当根据预算标准制作结算报告后才能进行给付;9、城市花园项目客服部出具的情况说明1份、没有安装排污管网的照片2张，拟证明工程质量部分不合格；10、工程量签订一组，拟证明与万泰公司提交的签证单基本一致，应当据此鉴定工程量和工程价款。万泰公司对以上证据质证称：1、对于施工图纸，我方已经按照图纸要求进行了施工，具体是不是当时图纸，我方不确定，且后来图纸几经变化；2、罚款通知书我方不认可，我方施工出现的质量问题后期已经进行了修复返工，且有记录和监理的签字；3、对于辽海公司与建安公司签订的建筑施工合同和万泰公司与建安公司签订的建筑安装施工合同无异议，尽管辽海公司违法转包、建安公司违法分包，但我方已经完成了工作量，建安公司应当按照决算报告和审计报告载明的工程款数额予以给付、而辽海公司应当对自己的违法转包行为承担责任；4、对于付款明细多出的14298元的电费因为没有约定，万泰公司不认可；5、对于结算通报，该份证据系***、成亮提交，视为其已经知情工程款数额；6、关于用电核算表，我方无法核实真实性，不认可；7、关于洽商预算书，该预算书没有洽商时间，没有造价师和审定人的签字，万泰公司正是根据此预算书才与***、成亮进行了结算，并达成了2013年度的决算报告和2014年度的审计报告，故***、成亮应当按照结算报告和审计报告给付剩余工程款；8、关于没有安装污水管网的照片和城市花园项目客服部出具的情况说明，万泰公司认为城市花园项目交工并实际入住两年以来，辽海公司、新东亚公司、***、成亮没有找过万泰公司，如果缺少管网，不可能进行验收并使用，且后期我们都进行了修复，到现在也没有出现质量问题，故不予认可；9，对工程量签订质证称与乙方一致的予以认可，但应当以两份报告作为结算工程款的依据。新东亚公司、辽海公司对于罚款通知予以认可，对于其他证据不予认可。新东亚公司为此提交了其与辽海公司签订的建筑施工合同1份，辽海公司提交了其与建安公司建筑工程施工合同书1份，拟证明新东亚并未授权辽海公司进行转包，辽海公司也未授权建安公司将工程进行分包。

另查，新东亚公司与辽海公司签订的建筑施工合同书并未约定辽海公司可以将工程进行转包，但认可辽海公司对工程履行情况可以自行决定。辽海公司与建安公司签订的建筑工程施工合同也没约定建安公司可以将工程进行分包，辽海公司不认可建安公司可以再分包。建安公司系***、成亮二人发起成立，股东仅为其二人。关于电费，万泰公司和建安公司双方合同第二大项第2小项约定：“生产用水用电装表计价，费用由乙方（万泰公司）负担”。

一审法院对于万泰公司提交的证据认证如下：1、其与建安公司签订的建筑安装施工合同，由于建安公司系违法分包，根据相关法律规定，应属无效；2、万泰公司提交的2013年度的决算报告和2014年度的审计报告及补充报告，有原建安公司***的签字，虽***对报告的客观真实性提出异议并申请笔迹鉴定，但***在原审一审庭审中明确认可两份报告上的签字是其本人所签，且其签字能够代表公司，综合其员工赵某所作的对其不利的证言，证明力较高，可以认定两份报告为***所签，对双方均具有法律约束力，在无明显相反证据的情况下，应当据此认定工程款；3、关于付款明细，双方仅对垫付电费问题有异议，对其他已付款项无异议，故对于扣除电费之后的数额予以确认；4、2013年4月10日在新东亚会议室制作的图纸会审记录、2013年4月26日工程联系单、2014年5月19日的抵账申请表，该三份证据仅能证明新东亚公司与***进行过结算，不能证明结算的是该工程项目的工程款，且庭审中新东亚公司不予认可尚欠***工程款，依照现有证据不足以证实新东亚公司是否尚欠原建安公司工程款，故对该三份证据不予采信；对于建安公司注销申请登记书、建安公司股东会决议、建安公司清算报告、准予注销登记通知书的真实性予以确认；对于签证单，***、成亮认可绝大部分，予以采信，可以证实双方结算是有明确的依据的。对于***、成亮提交的证据认证如下：其与新东亚公司签订的建筑工程施工合同有双方的印章予以证实，予以确认；对于罚款通知书的真实性，新东亚公司也承认罚款的事实，予以确认；对于电费核算表，系单方提交，没有万泰公司的确认，其也未能提交电费是由谁垫付的书面约定或其他相应证据证实，故对电费核算表不予认定；关于结算通报，该证据属于于己不利的说明，应予采信；关于洽商预算书，因仅是复印件，其上也没有万泰公司、造价师、审计师的签字，不能证明其证明目的，故不予采信；关于没有排污管网的照片和城市花园项目客服部的情况说明，由于照片未能显示拍摄时间、情况说明中的姚小乐也未出庭作证，也没有项目客服部的印章，且城市花园项目已经交付使用，依据相关法律规定，在交付使用后，发包人又以质量不合格为由拒付工程款的，不予支持，故对该份证据不予采信。

一审法院认为，2013年4月3日万泰公司与***、成亮开办的建安公司签订的建筑安装施工合同，因建安公司属于违法分包，合同应属无效。但万泰公司实际进行了工程施工，工程价款应当参照双方合同约定和施工过程中的变更约定进行结算。万泰公司在施工过程中，双方于2013年12月25日作出了2013年度决算工作报告，于2014年12月29日作出了2014年度审计报告，万泰公司退场时，建安公司又于2015年3月13日作出了补充报告。2013年度报告和2014年度补充报告上有***的签字，***在原审一审庭审中明确认可了签字的真实性，本次审理虽对签字的真实性提出异议且申请鉴定，但其未对其前后的矛盾陈述给出合理解释，且其时任工程师赵某出庭作证证实签字是由***本人所签，2014年度审计报告和补充报告是一并交由***看过后签字，故两份报告及补充报告应予采信，故对其笔迹鉴定申请不予支持。报告书清楚的载明了总工程量、实际完成工程量、变更增加工程量、消减项工程量，应当作为双方进行结算的依据，故不存在鉴定工程量的必要和前提条件，对***的该项鉴定申请不予支持。建安公司欠工程款未付，应当给付，建安公司的违法分包行为并不影响万泰公司已经完工主张工程款的事实，建安公司单方承诺并以股东决议的形式将公司注销，虽法律意义上消灭了法人资格，但前提是应当如实向工商行政管理部门进行申报债权债务，***、成亮明知在尚欠万泰公司工程款的前提下将公司注销，存在过错，二人作为建安公司的股东应当对建安公司注销前存在的债务继续进行清偿，且***、成亮庭审中也认可欠付事实，但仅对工程价款和工程量提出异议，故给付工程款的责任应当由***、成亮承担。对于万泰公司变更诉讼请求增加的337060元工程款，根据2014年度审计报告5.3项约定，属于消减土石方工程施工工作量，应当属于扣减部分，应从2014年度总完工工作量31***5***元中扣除，对其增加的该诉求不予支持。对于***、成亮辩称2013年度结算报告中签字增加预算项目2720175元属于未做工程，是2014年的跨年工程。综合报告全文，报告最后表述：“土建工程跨年预算2600000元”，可知土建部分2014年跨年工程为2600000元，即合同内剩余总分包工作量，***辩称2720175元也属于跨年工程与报告全文意思明显不符。同时结合证人赵某的证言，可以确认该2720175元应属已完工工作量，对***、成亮的该抗辩意见不予采纳。对于***、成亮主张扣除垫付的149***元电费抗辩意见，因双方合同第二大项第2小项约定生产用水用电装表计价，费用由乙方（万泰公司）负担，故该垫付应当由万泰公司承担，应当从工程款中扣除。综上，万泰公司实际完工工作量10794265元，扣除已付工程款5110791元和垫付电费149***元，尚欠工程款5668546元，***、成亮应当承担直接给付责任，对万泰公司要求***、成亮给付工程款的诉请应予支持。对于万泰公司主张***、成亮按年利率5.75%给付自2015年4月1日至2017年7月30日的利息的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。辽海公司作为建安公司的发包单位，双方之间尚有工程款未结算完毕，但具体数额本案中无法确定，辽海公司应当在欠付工程款范围内承担给付责任。对于万泰公司主张辽海公司和新东亚公司应当对***、成亮的债务承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***、成亮于本判决生效之日起十日内一次性给付张家口市万泰建筑装饰工程有限公司剩余工程款5668546元及利息760530元；二、张家口高新辽海建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对第一项给付内容承担给付责任；三、驳回张家口市万泰建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52***6元，财产保全申请费5000元，由***、成亮负担。

本院二审期间，辽海公司提交证据如下：1、新东亚公司与辽海公司签订的城市花园二、三期工程合同，拟证明辽海公司是工程的合法总承包方。2、辽海公司的营业执照、建筑企业资质证书，拟证明辽海公司具有施工资质。

万泰公司质证认为，对证据1，我方在一审中多次要求新东亚公司、辽海公司出示双方的承包合同，但其没有提供，对该合同无法辨别是为本案而签订，因此不予认可。对证据2，营业执照和企业资质证明就文本而言没有异议，但辽海公司实际是新东亚的一个附属，辽海公司没有技术人员参与管理，没有财务管理，辽海公司没有任何资金动作，辽海公司的办公场所没有一个人办公，辽海公司的接待人员是新东亚公司法务部的人。因此，对辽海公司提交的证据2的证明目的均不予认可。

***、成亮对辽海公司提交的证据真实性没有异议，对证明目的认可。

本院对辽海公司的证据认定如下，辽海公司提供的营业执照、建筑企业资质证书均真实有效，辽海公司具有独立的法人资格，其与新东亚公司签订的城市花园二、三期工程合同系生效合同，辽海公司系工程的总承包方。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，万泰公司与***、成亮开办的建安公司签订的建筑安装施工合同属于违法分包，该合同无效。万泰公司按合同约定进行了实际施工，工程价款应按合同约定的包死价及实际施工过程的变更价款进行结算。***虽主张其在建安公司《2013年度年终工程决算工作报告》与《2014年度工程决算审计报告补充一》签名字迹明显一不，《2014年度工程决算审计报告》其并未签字，但其在原审一审庭审中明确认可了签字的真实性，其时任工程师赵某在一审出庭作证证实签字是由***本人所签，故对***的该主张本院不予采信。

根据建安公司***签署的《2013年度年终工程决算工作报告》、《2014年度工程决算审计报告》，《2014年度工程决算审计报告补充一》，报告书清楚的载明了总工程量、实际完成工程量、变更增加工程量、消减项工程量，应当作为双方进行结算的依据，故无需对工程量进行鉴定。

关于***、成亮主张的一审判决将签字增加预算项目2720175元计算为2013年工程，该工程系预算增加的工程，是2014年的跨年工程。根据万泰公司与建安公司签订的《建筑安装施工合同》约定“工程承包范围内”的工程价款为885万元一次核定，不做调整。《2013年度年终工程决算工作报告》载明土建工程总分包价885万元，设计变更消减项目合计1000411元，截止2013年12月20日停工，剩余总分包工作量260万元。2013年度土建完成工作量885-100.0411-260=525万元，剩余工作量作为2014年跨年工程，因施工图纸几经三变，885万元大包外，签字增加预算项目总计2720175元。建安公司《2014年度工程决算审计报告》载明的新东亚城市花园二网工程本年度实际工作量总值：4239252.18元，其中土建部分2253521.63元，土建变更增加908040.06元，安装部分1077690.49元（包括变更增加34000元）。跨年度（2015年）剩余工作量总值320万元，其中土建部分524184.40元，安装部分2675815.6元。《2014年度工程决算审计报告补充一》载明消减原合同价款380000元整。万泰公司陈述其完成的工程系土建部分工程，安装部分不属于其施工范围，2015年其退出了该工程。在2014年度施工中，万泰公司与***、成亮均认可由其他工程队完成了土建工程337060元。对双方争议的“签字增加预算项目总计2720175元”，报告中明确表述为增加预算项目，且万泰公司提供的2720175元亦系预算书，未经决算审计。万泰公司提供的工程洽商记录可以证明其在2013年度确有合同外增加的工程，但依据现有证据无法确定增加的工程量为2720175元，万泰公司可待有新的证据时另行主张。

2013年、2014年建安公司的报告中对已完成的工程量进行了明确记载，该2720175元未在报告中明确列为已完成工程量，根据建安公司的2013年报告和2014年报告中记载的万泰公司已完成土建工作量即：2013年5250000元，2014年***24501.69元（2253521.63元+908040.06元-337060元），共计8074501.69元，扣除建安公司已付工程款5110791元和垫付电费149***元，建安公司欠付万泰公司工程款2948782.69元。

关于***、成亮的责任承担问题，建安公司在公司注销过程中，未依法律规定通知相关债权人，并如实向工商行政管理部门进行申报债权债务，在明知在尚欠万泰公司工程款的前提下将公司注销，***、成亮作为建安公司的清算组成员应向债权人万泰公司进行赔偿。

关于万泰公司主张的辽海公司应对工程欠款承担连带的问题。辽海公司将其承包的新东亚公司的全部工程转包给建安公司的行为属非法转包，应当对***、成亮的债务承担连带清偿责任。对万泰公司主张的新东亚公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。新东亚公司与辽海公司之间存在合法有效的合同关系，与建安公司、万泰公司之间不存在合同关系，根据当事人提交的现有证据及庭审陈述，不能确认新东亚公司欠付辽海公司工程款及欠付工程款数额的事实，故对万泰公司的该主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款、第一百八十九条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1179号民事判决第三项驳回张家口市万泰建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

二、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1179号民事判决第三项张家口高新辽海建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对第一项给付内容承担给付责任。

三、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1179号民事判决第一项为***、成亮于本判决生效之日起十日内一次性给付张家口市万泰建筑装饰工程有限公司剩余工程款2948782.69元及利息（按年利率5.75%，自2015年4月1日起计算至2017年7月30日）。

四、张家口高新辽海建筑工程有限公司对本判决第三项的给付内容承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52***6元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费104572元，共计1***858元，由***、成亮负担84600元，由张家口市万泰建筑装饰工程有限公司负担52***6元。由张家口高新辽海建筑工程有限公司负担24972元。

本判决为终审判决。

审判长　　姜建龙

审判员　　成　进

审判员　　姜　兵

二〇一八年九月二十九日

书记员　　李媛丽