某某等与北京金利来建筑工程劳务分包有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2020）京03民终3497号

上诉人（原审原告）：蒋秀贵，女，1956年12月14日出生，住北京市怀柔区。

上诉人（原审原告）：**，女，1988年4月28日出生，住北京市怀柔区。

上诉人（原审原告）：高宇，女，1979年2月4日出生，住北京市怀柔区。

三上诉人之共同委托诉讼代理人：周英，北京典石律师事务所律师。

三上诉人之共同委托诉讼代理人：石金平，北京典石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京金利来建筑工程劳务分包有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾中路31号五层506室。

法定代表人：杨秀荣，执行董事。

委托诉讼代理人：武红梅，北京徐波律师事务所律师。

上诉人蒋秀贵、**、高宇因与被上诉人北京金利来建筑工程劳务分包有限公司（以下简称金利来公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初8120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蒋秀贵、**、高宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蒋秀贵、**、高宇的全部诉讼请求；2. 一审、二审诉讼费由金利来公司承担。事实和理由：一审法院认定高宝成已达到法定退休年龄，故双方不符合成立劳动关系的法定条件，属于认定事实错误，适用法律错误。高宝成为金利来公司提供劳动，受金利来公司监督管理，双方成立劳动关系。高宝成在工作时间因工作原因伤亡，金利来公司理应按照工伤保险待遇进行赔偿。

金利来公司辩称：同意一审判决，不同意蒋秀贵、**、高宇的诉讼请求。

蒋秀贵、**、高宇向一审法院起诉请求：1.确认金利来公司为高宝成的工伤保险责任单位；2.判令金利来公司支付蒋秀贵、**、高宇2018年1月至2018年6月高宝成的工资9000元；3.判令金利来公司按照工伤保险待遇赔偿蒋秀贵、**、高宇丧葬费、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等暂计840 258元；4.诉讼费由金利来公司承担。

一审法院认定事实：金利来公司承包了怀柔区会都路段等道路养护工作。2017年8月开始，高宝成在该路段从事垃圾捡拾工作，金利来公司给高宝成配发安全服和安全棒。2018年6月30日上午8点，案外人王普鑫驾驶车牌号为×××的小客车在怀柔区会都路5公里处与正在进行道路保洁工作的高宝成发生交通事故，造成高宝成当场死亡，事故经北京市公安局怀柔分局交通支队责任认定，王普鑫负事故全部责任，高宝成无责任。交通事故赔偿问题已处理完毕。

2019年10月，蒋秀贵、**、高宇向怀柔区仲裁委申请劳动仲裁，要求确认高宝成与金利来公司之间存在劳动关系，并要求金利来公司支付工伤保险待遇损失。怀柔区仲裁委于2019年10月17日作出不予受理通知书，蒋秀贵、**、高宇不服该决定，于法定期限之内诉至法院。

本案在审理过程中，金利来公司主张双方系承包合同关系，但未签订书面承包合同，高宝成只需每天在其承包路段捡拾一圈垃圾，辅助机械化操作不到位的地方，工作时间由其自行安排，金利来公司进行巡视检查，承包费每半年结算一次，每个月1500元，其上班无需在金利来公司处签字。金利来公司主张机械化清扫的人员系其职工。

另查明，蒋秀贵系高宝成之妻，**、高宇系高宝成之子女，高宝成出生于1949年10月25日。

一审法院认为：本案双方当事人对高宝成与金利来公司之间是属于劳动关系还是属于承包合同关系发生争议。法院认为，本案高宝成在给金利来公司承包的道路上提供劳动时已达法定退休年龄，高宝成、金利来公司之间不符合成立劳动关系的法定条件，故对蒋秀贵、**、高宇主张双方之间存在劳动关系的主张不予采信。金利来公司主张双方之间是承包合同关系，但承包合同并不排斥双方之间成立劳动或劳务关系，单位与员工订立承包合同是用工的形式之一。本案中，道路养护作业是金利来公司主要经营范围之一，高宝成的作业路段系属于金利来公司公司的道路养护范围，根据双方陈述，该路段的清扫工作并非由高宝成一人负责，金利来公司还进行机械化的清扫，金利来公司认可机械化的道路清扫工作系该公司员工自己完成，而高宝成负责的是辅助机械化清扫工作，两项清扫或捡拾工作在工作本质上并无区别。高宝成在其负责的该路段进行垃圾捡拾工作，按每月1500元的标准领取报酬，其捡拾工作并不是以盈利为目的经营活动，虽高宝成的工作时间较为自由，但高宝成的作业受金利来公司的监督管理，双方之间应认定属于劳务关系。蒋秀贵、**、高宇主张的金利来公司欠付的9000元报酬法院予以支持。关于蒋秀贵、**、高宇主张的第一项和第三项诉讼请求，工伤认定系属于行政部门的职权，相关行政部门尚未对高宝成之死亡进行工伤认定，故对蒋秀贵、**、高宇的该两项诉讼请求法院不予支持。

综上所述，一审法院判决：一、北京金利来建筑工程劳务分包有限公司给付蒋秀贵、**、高宇2018年1月至6月高宝成劳务费9000元（于本判决生效后七日内给付）。二、驳回蒋秀贵、**、高宇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：劳动关系是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，高宝成与金利来公司未签订任何书面协议，蒋秀贵、**、高宇主张高宝成与金利来公司成立劳动关系，金利来公司则认为其与高宝成系承包关系，非劳动关系。对于双方是否成立劳动关系的认定，应依据高宝成在金利来公司工作的实际情况，判断双方是否成立事实上的劳动关系。对此本院认为，其一，蒋秀贵、**、高宇虽主张高宝成受金利来公司管理，但具体工作中受何人管理并不清楚，金利来公司亦表示无固定人员对高宝成进行管理；其二，报酬的金额和支付周期上。双方认可高宝成每月报酬仅为1500元，高宝成生前未对报酬低于最低工资标准提出过异议；对于报酬的支付周期，金利来公司称每半年结算一次，蒋秀贵、**、高宇称每月结算一次，但蒋秀贵、**、高宇在本案中诉请金利来公司一次性支付2018年1月至6月的报酬，如双方报酬的结算周期为每月一次，但未有证据显示高宝成生前曾向金利来公司主张过拖欠的报酬，故本案中，从高宝成在金利来公司工作期间的实际情况看，其报酬较低，且报酬支付周期较长；其三，工作内容上，高宝成的工作主要为垃圾捡拾，相关路段亦有道路清扫员，高宝成从事金利来公司的辅助性工作，且工作强度相对较低；其四，工作时间上，双方认可高宝成不需要进行考勤打卡等，其工作时间可自行安排，较为灵活。综上，结合高宝成的年龄、工作的内容和强度、工作时间以及报酬的金额和支付周期，高宝成与金利来公司间的联系较为松散，双方并未形成金利来公司制定的各项劳动规章制度适用于高宝成，高宝成受金利来公司劳动管理的密切关系，不符合认定事实劳动关系的情形。一审法院认定双方不成立劳动关系，符合客观情况，本院予以确认。

工伤保险待遇支付的前提是工伤的认定，而工伤认定系劳动行政部门的职权，相关劳动行政部门尚未对高宝成之死亡进行工伤认定，故蒋秀贵、**、高宇要求确认金利来公司为工伤保险责任单位，并要求金利来公司支付工伤保险待遇的诉讼请求，本院亦难以支持。

综上所述，蒋秀贵、**、高宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由蒋秀贵、**、高宇负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　尚晓茜
审　　判　　员　　　胡新华
审　　判　　员　　　郑吉喆

二○二○年四月十日

法　官　助　理　　　矫冰玉
书　　记　　员　　　陈　萌