饶忠民上诉北京开诚工程技术有限责任公司劳动争议一案

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京02民终5812号

上诉人（原审原告）饶忠民，男，1968年6月11日出生。

被上诉人（原审被告）北京开诚工程技术有限责任公司，住所地北京市西城区南菜园街2号207室。

法定代表人徐岩，董事长。

委托代理人邸竹，女，1985年12月21日出生。

委托代理人李连材，男，1960年5月29日出生。

上诉人饶忠民因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第36338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2015年12月，饶忠民诉至原审法院称：我于2010年10月26日入职北京开诚工程技术有限责任公司（以下简称开诚工程公司），任驻站员。截止至2015年1月20日，我每天工作12小时，有时还工作24小时，但开诚工程公司只安排了少许调休。2015年8月，开诚工程公司以旷工为由将我开除。现诉至法院，请求判决开诚工程公司：1、支付2015年7月26日至2015年8月5日的工资1509元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金29850元；3、支付2010年10月26日至2015年1月20日的延时加班费59073元；4、支付2010年10月26日至2015年1月20日的休息日加班费34874元；5、支付2010年10月26日至2015年1月20日的法定节假日加班费3249元；6、支付2010年至2015年未休年休假工资3162元。

开诚工程公司辩称：不同意饶忠民的诉讼请求。饶忠民于2010年10月26日入职我公司，最后一份劳动合同约定合同期限自2013年2月1日至2016年1月31日，担任运行维修工，月工资不低于1260元，工作地点为公司管辖的热力站，实行综合计算工时工作制。综合计算工时工作制经过审批，如有加班亦发放了加班费。饶忠民2015年3月前的休假、调休都已经休完。饶忠民出勤到2015年7月28日，自2015年7月29日开始旷工，我公司于2015年8月3日出具了过失处理单，与其解除劳动合同。在8月4日的对话里，饶忠民亦承认7月29日至8月3日未去上班。我公司解除劳动合同合法。

原审法院经审理认为：对于录音材料中人物的认定问题，从开诚工程公司提交的该公司的人事经理邸竹在2015年8月3日与饶忠民的录音材料来看，虽然饶忠民不认可该录音中的男子是系本人，但在法院对其进行多次明示，并告知其法律后果后，仍不对该录音材料提出进行相关的司法鉴定，法院视为该录音材料中的男子就是饶忠民本人。关于开诚工程公司是否应向饶忠民支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。从饶忠民的主观意愿来看，饶忠民虽然不在岗位上工作，但其到公司、到其他部门的目的就是为了解决其工作岗位的问题，再从其客观行为来看，饶忠民到开诚工程公司、到其他部门，找公司领导一直在寻求解决问题的方式，再从录音材料中显示的邸竹对饶忠民说“你昨天来公司我跟你说第一时间回去上班去，你也没回去上吧。”饶忠民回答“我没上，没法上，你开除我，我知道，我等着呢。”及后面邸竹说的“你不要说这个，你的工作地点是中海风情苑四期热力站，你来这里不是你的工作地点，包括你昨天来，我也和你说了第一时间得回到热力站上班去，你今天来我可以跟你部门说是让你来的”来看，开诚工程公司认可饶忠民来公司是解决问题的，并让其在8月3日去岗位上班，而饶忠民是在8月3日去公司后，并没有到工作岗位上班。此种情况下，认定饶忠民自2015年7月29日至8月2日为无故旷工，有些不妥。只有8月3日邸竹让其到岗位去工作，而饶忠民并没有去，这最多只是一天的旷工行为。而开诚工程公司与饶忠民签定的劳动合同第二十五条规定：有下列情形之一的，甲方（开诚工程公司）有权解除劳动合同，不支付经济补偿：9、连续旷工2日以上（含2日）或1月内累计旷工3日以上（含3日）或者1年累计旷工5日的。甲方可不经通知乙方（饶忠民）返岗，直接与其解除劳动关系。现饶忠民最多只有1日的旷工行为，开诚工程公司却认定饶忠民无故旷工达6－7日，并以此为由与饶忠民解除了劳动合同，此行为与双方签订劳动合同第二十五条规定相悖，开诚工程公司对此又没有提出其他可以证明饶忠民自2015年7月29日至8月3日无故擅离岗位的证据，故应认定为开诚工程公司系违法解除与饶忠民的劳动合同，开诚工程公司应向饶忠民支付解除劳动合同赔偿金。故对饶忠民的此项请求，法院予以支持，具体数额由法院确定。关于开诚工程公司是否应该向饶忠民支付2015年7月26日至2015年8月5日工资的问题。从开诚工程公司提供的考勤表来看，饶忠民出勤至2015年7月28日，此后均为旷工，但其单位提供的录音证据中的认可了饶忠民2015年7月29日至8月2日一直在公司，虽未到工作岗位，但其一直在为工作之事与单位在交涉，按前面所述，开诚工程公司系违法解除劳动合同，故认定饶忠民至2015年8月2日一直在开诚工程公司工作，且开诚工程公司系下发薪，发至25日，故开诚工程公司应支付饶忠民2015年7月26日至8月2日的工资，共计5日，开诚工程公司实际向饶忠民支付了198.22元，尚有部分余款未支付，开诚工程公司应向饶忠民支付此款。关于开诚工程公司是否应该向饶忠民支付2010年10月26日至2015年1月20日的延时加班费、休息日加班费、法定假日加班费的问题。对此问题开诚工程公司提交了两份声明，饶忠民亦认可是自己书写及签名的，但称当时是被开诚工程公司所骗，饶忠民的此辩称未能提供相应的证据。从开诚工程公司提交的有饶忠民签名及饶忠民本人完全手写的两份声明来看，饶忠民2015年3月11日之前的加班和存休均已休完，故对饶忠民的此三项主张，法院均不予支持。关于开诚工程公司是否应向饶忠民支付2010年至2015年未休年假工资的问题。开诚工程公司称饶忠民在工作期间的年休假已全部休息完毕，未能提供相应的证据，《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。故对开诚工程公司的此辩称意见，法院不予采信，但饶忠民应承担对二年以外未休假的证据责任。现饶忠民亦没有举证，且其又认可2014年度本人已经休过年休假，故法院对2015年8月3日之前二年，即2013年、2015年饶忠民未休年休假判令开诚工程公司支付工资报酬。2013年年休假日经折算为共2日，2015年年休假日经折算为2日，对于上述4日的年休假，开诚工程公司应给予饶忠民工资报酬。据此，原审法院于2016年4月判决：一、判决生效后十日内，北京开诚工程技术有限责任公司给付饶忠民违法解除劳动合同赔偿金人民币一万二千零七十元四角；二、判决生效后十日内，北京开诚工程技术有限责任公司支付饶忠民二○一五年七月二十六日至同年八月二日的工资人民币四百九十五元五角八分，扣除已支付的一百九十八元二角二分，实际支付二百九十七元三角六分；三、判决生效后十日内，北京开诚工程技术有限责任公司支付饶忠民二○一三年工作期间未休年休假的年休假工资报酬三百四十四元一角五分；二○一五年工作期间未休年休假的年休假工资报酬四百一十九元二角八分，共计七百六十三元四角三分；四、驳回饶忠民其他之诉讼请求。

判决后，饶忠民不服，上诉至本院称：开诚工程公司未提交值班日志、调休单等我加班和调休的证据，应就此承担不利后果；赔偿金数额应依据劳动合同法第八十七条确定，不能由一审法院确定，请求二审法院改判开诚工程公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金29850元；2、支付2010年10月26日至2015年1月20日的延时加班费59073元；3、支付2010年10月26日至2015年1月20日的休息日加班费34874元；4、支付2010年10月26日至2015年1月20日的法定节假日加班费3249元。开诚工程公司同意原判。

经审理查明：饶忠民于2010年10月26日入职开诚工程公司。2013年2月1日，双方签订《劳动合同书》，约定：合同自2013年2月1日生效，于2016年1月31日终止，饶忠民担任运行维修工，工作地点在开诚工程公司所管辖区域内，执行综合计算工时工作制，月工资不低于人民币1260元；连续旷工2日以上（含2日）或1月内累计旷工3日以上（含3日）或者1年累计旷工5日的，开诚工程公司有权解除劳动合同，不支付经济补偿。《员工手册》规定擅离工作岗位超过2天属于严重违纪，开诚工程公司有权解除劳动合同，不支付经济补偿。

2015年3月11日，饶忠民书写声明，内容为：“本人所有加班和存休截止到2015年3月11日全部休完，不存在任何异议，特声明。饶忠民2015.3.11”。

2015年8月3日，开诚工程公司以饶忠民自2015年7月29日至8月3日未向热力站站长请假，无故缺勤，违反公司制度为由，与饶忠民解除劳动合同。

审理中，饶忠民主张其2010年10月26日至2015年1月20日期间存在延时加班、休息日加班和法定节假日加班，但开诚工程公司只安排了少量的调休，亦未足额支付加班费；除2014年外，开诚工程公司均未安排其休年休假，亦未支付未休年休假工资；开诚工程公司违法与其解除劳动合同，并提交本人工作记录为证。开诚工程公司对工作记录不认可，主张饶忠民的工作岗位实行综合计算工时工作制，如有加班亦发放了加班费；饶忠民2015年3月前的休假、调休都已经休完；饶忠民2015年7月29日至2015年8月3日旷工，违反其公司规章制度，其公司与饶忠民解除劳动合同，饶忠民拒绝签字，其公司在其公司的公告栏中予以公告，并提交录音、考勤表为证。录音显示“饶忠民”称因站长说不要他了，让他找公司，所以他7月29日至8月3日未上班，一直在找公司，拒绝在过失单上签字。饶忠民不认可考勤表的真实性，不认可录音是其本人，但不申请对录音进行鉴定。

另查，开诚工程公司运行维修工岗位2008年6月至2017年6月期间实行综合计算工时工作制。饶忠民的工资计薪周期为上月26日至本月25日；2013年2月至2015年2月期间，饶忠民的工资有基本工资和加班费组成；2014年8、9月每月应发工资为2478.6元，10至12月每月应发工资为2678.6元；2015年1、2月每月应发工资为2687.6元，3月应发工资为1995.75元，4月至7月每月应发工资为2155.75元，8月已发工资198.22元。

再查，2015年8月28日，饶忠民向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开诚工程公司向其支付：1、2015年7月26日至2015年8月5日工资1509元；2、违法解除劳动合同的赔偿金29850元；3、2010年10月26日至2015年1月20日的延时加班费59073元；4、2010年10月26日至2015年1月20日的休息日加班费34874元；5、2010年10月26日至2015年1月20日的节假日的加班费3249元；6、2010年10月26日至2015年1月20日没休年假费3162元。2015年12月2日，该仲裁委作出京西劳人仲字［2015］第2953号裁决书，裁决：一、开诚工程公司向饶忠民支付二○一五年七月二十八日工资九十九元一角一分；二、向饶忠民支付二○一三年八月二十八日至二○一五年八月三日未休年假的年休假工资报酬一千四百九十一元一角七分；三、驳回申请人饶忠民其他仲裁请求。裁决后，饶忠民不服，遂提起本案的诉讼。

上述事实，有《劳动合同书》、声明、行政许可决定书及审批表、工资台帐、过失处理单、录音、京西劳人仲字［2015］第2953号裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。饶忠明主张开诚工程公司未足额支付2010年10月26日至2015年1月20日期间的加班费，开诚工程公司不认可，饶忠民在声明中已认可其加班和存休截止到2015年3月11日已全部休完，且饶忠民亦未提交充分证据予以证明其应得加班费高于开诚工程公司已支付的加班费，故本院对饶忠民的该主张不予采纳。原审判决驳回饶忠民要求开诚工程公司支付加班费的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。原审判决认定开诚工程公司与饶忠民解除劳动合同违法，开诚工程公司同意原判，本院对此不持异议。故饶忠民要求开诚工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。原审判决确定开诚工程公司支付的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，本院予以纠正。

综上，饶忠民的上诉请求合理部分，本院予以支持；其他上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

一、维持北京市西城区人民法院（2015）西民初字第36338号民事判决第二项、第三项；

二、撤销北京市西城区人民法院（2015）西民初字第36338号民事判决第四项；

三、变更北京市西城区人民法院（2015）西民初字第36338号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，北京开诚工程技术有限责任公司给付饶忠民违法解除劳动合同赔偿金人民币二万四千一百五十五元八角；

四、驳回饶忠民的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由饶忠民负担5元（均已交纳），由北京开诚工程技术有限责任公司负担5元（均于本判决生效之日起7日内交纳）

本判决为终审判决。

审　判　长　　窦江涛

代理审判员　　董和平

代理审判员　　杨海燕

二〇一六年七月二十六日

书　记　员　　熊　杰