***等与北京华宏再生资源利用有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终17295号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京**昌盛建筑装饰有限公司，住所地北京市房山区良乡镇富庄村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月22日出生，汉族，住北京市房山区。 委托诉讼代理人：**，北京市两高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华宏再生资源利用有限公司，住所地北京市通州区聚和一街1号1至4幢全部。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 原审第三人：北京合丰建设工程有限公司，住所地北京市房山区城关街道羊头岗村村委会北170米。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人北京**昌盛建筑装饰有限公司（以下简称**公司）、***因与被上诉人北京华宏再生资源利用有限公司（以下简称***司）、原审第三人北京合丰建设工程有限公司（以下简称合丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初43679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 **公司、***上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回***司的诉讼请求；2.依法改判***司向**公司支付剩余工程款320775.85元；3.依法改判***司向**公司赔偿窝工损失20万元；4.本案全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用由***司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.***司向**公司支付的工程款中，应包括330万元服务费（手续费），而非260万元。依据***司与合丰公司签订的《拆除施工合同》，约定的拆除施工费用330万元其实是办理公司落户的费用，再结合***司与**公司签订的《施工合同》，亦可以证明落户费用加上拆除施工费用一并计入拆除工程款。在计算工程款时，应在***司已支付全部费用的基础上减去330万元，而不是260万元。2.一审法院认定**公司在超过应完工日期后仍然处于停工状态，属于事实认定错误。无论是从双方提供的证据还是一审庭审中双方对事实的表述上来看，涉案工程施工过程中，截至2021年8月23日从未发生停工情况。工期延误不等于停工，《工作联系单》《监理通知》《监理月报》《解除通知》等文件均未记载**公司存在停工现象。依据《施工合同》约定，停工和工期延误是两种不同的状态，双方处理两种问题的约定方式和责任承担均不同，因此一审法院认为**公司长期停工导致合同目的无法实现，属严重错误，依法应予纠正。3.本案的争议焦点之一为工期延误的责任由谁承担，在双方认可堆放破旧车辆事实、**公司提交证据能够形成完整证据链的基础上，如***司抗辩未对施工造成影响，应提出相应证据，否则应承担不利后果。且监理公司均由发包方聘任，监理公司的观点本身就因利害关系而具有倾向性，不足以反映客观事实。**公司提交的**公司员工与现场监理的微信聊天记录亦能反映真实的情况系因***司将破旧车辆堆放至现场导致施工无法进展。一审法院在认定工期延误责任时，未依据举证责任分配原则让***司提供证据，亦未认可**公司提供的证据，导致对客观事实产生错误认定。从整体竣工的角度上看，开工进场第三天***司就将车辆堆放至施工现场，即使最初不影响施工，但随着施工进展，在93天的工期内，最终会造成堆放区域无法施工，产生工期延误。因此一审法院认为在93天的工期内未完成施工，责任在于**公司是严重不符合事实的。4.无论认定已支付手续费是330万元还是260万元，***司支付的剩余费用均无法达到合同约定的预付款支付标准，故***司违约在先，且状态一直存续，一审法院未查明该事实。5.一审法院关于工期延误及窝工损失的认定，不符合事实。依据住建部的相关规定及《施工合同》约定，发包人提供施工图纸是法定义务。从时间上看，变更图纸设计时长达50天，故工期应当顺延。而有权利对图纸进行变更的有且仅有***司或设计单位，**公司无权对图纸进行变更，故**公司不应当承担工期延误的责任。《施工合同》约定的开工日期为2021年1月15左右，而***司通知的开工日期为4月25日。无论是开工延误还是施工中的进度延误，责任均在***司，必然产生窝工费，一审法院考虑了施工过程中的工期延误，但未查明开工前的工期延误，对事实的认定不够全面，亦不公平。二、一审法院适用法律错误。1.**公司反诉主张返还垫付的设计费、造价咨询费，一审法院认为与本案并非同一法律关系是错误的，应当在本案中处理，将设计费、咨询费计入涉案工程的花费中进行抵扣。2.一审判决违背了意思自治原则，适用法定解除权是错误的。在涉案合同约定解除权的情况下，一审法院适用法定解除权进行裁判，系对法律条文的错误适用。纵观本案证据，除了2021年5月24日监理公司出具的《监理通知》外，无其它整改通知。该通知中涉及的岩棉板问题已经解决，故一审法院依据《整改通知》认定**公司违约致使合同目的不能实现没有事实和法律依据。 ***司辩称，服从一审判决，不同意**公司的上诉请求。一、关于手续费扣减金额。本案手续费是***司与***之间约定由其个人代为办理的，故手续费的收款人为***而非**公司，且***已就收取的260万元手续费出具收据。***司支付**公司的剩余400万元均为工程款，支付凭证上亦有“工程款”备注。二、关于工期延误的责任方。一审中***司已提交证据证明系**公司先行违约，导致工期延误。根据**公司自行上报的施工计划，车辆堆放在1、2车间并不会对**公司的施工进度产生影响且**公司提交的证据无法证明车辆停放与工期延误之间的因果关系及影响天数。三、关于工程预付款。根据合同约定，涉案工程预付款为608万元。包含手续费260万元在内，***司已向**公司支付款项共计660万元，***司不存在违约情形。四、关于设计费、造价咨询费。双方已签订补充协议，明确约定设计费由**公司承担，不存在垫付问题。一审期间**公司提交个人转账凭证未说明转账用途，无法证明**公司已支付造价咨询费，且***司从未要求**公司垫付造价咨询费，**公司无权向***司主张该费用。五、关于施工图纸。设计合同的补充协议约定只有在**公司按期全额支付设计费后，设计单位才向**公司提供完整施工设计图纸。由于**公司未及时向设计单位支付设计费导致迟延提供设计图，进而导致工期延误，且监理及建设单位均多次要求**公司尽快提供图纸，故**公司应承担工期延误责任。六、关于窝工损失，**公司的主张无事实及法律依据。**公司在施工过程中采购的材料规格质量不符合设计要求，***司要求整改，但**公司擅自停工。同时**公司未提供证据证明停窝工损失，故其擅自提供造成的停窝工责任应由其自行承担。 合丰公司述称，服从一审判决。 ***司向一审法院起诉请求：1.判令**公司、***共同退还工程款4714224.15元并支付利息（自起诉之日（2021年12月8日）起按照LPR计算利息至实际退还之日止）；2.判令**公司、***赔偿经济损失112000元；3.判令**公司、***共同承担公证费22500元；4.判令**公司、***共同承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令***司向**公司支付剩余工程价款320775.85元；2.依法判令***司向**公司赔偿工程完工的可得利润损失1208064.92元（合同总价款-330万-评估中鉴定的已完工工程量包括争议及无争议部分，按照约定的百分之八的利润标准）；3.依法判令***司向**公司赔偿窝工损失890400元；上述费用共计 2419240.77元；4.本诉及反诉***宏公司承担。 一审法院认定事实：2020年5月15日，***司（曾用名北京中物博汽车解体有限公司）（甲方）与合丰公司（乙方）签订《拆除施工合同》，约定甲方委托乙方对中物博汽车解体有限公司（于家务厂区）改造工程施工，工程总造价330万元整；甲方在合同签订之后一个月内按约定向乙方支付施工款260万元，工程完工后即验收，验收合格十天内付清余款；本协议为施工协议的一部分，此总价包含在施工合同内，上述已支付款项同期作为施工合同的预付款，本协议在签订施工合同后自动失效。双方均在合同上加盖公章。***于2020年5月19日、2020年5月31日、2020年6月8日、2020年6月9日、2020年6月12日、2020年6月15日分别出具五份情况说明，载明：由于时间关系，工程进度之需求，***代北京中物博汽车解体有限公司缴纳工程前期预付款给北京合丰建设工程有限公司共计5笔款项共计260万元。***作为项目承包人、收款人在情况说明上签字。***司、合丰公司一致认可合丰公司并未实际施工。 2021年3月，***司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定双方就北京中物博汽车阶梯有限公司消防整改及厂区内部改造项目工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程名称北京华宏再生资源利用有限公司整修整改，工程地点北京市通州区于家务回族乡聚和一街1号，工程内容办公用房改造、展厅改造、1-3号宿舍改造、食堂改造、厂区单体改造、室外配套设施改造及1-7号车间改造等项目；二、计划开工日期2021年1月15日左右，计划竣工日期2021年4月18日之前，工期总日历天数93天左右，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、工程质量符合合格标准；四、签约合同价为20286587.39元，其中安全文明施工费1158983.01元，合同价格形式为固定单价；五、项目经理，**，职称项目负责人；十二、本合同自合同双方**签字完成相关手续后生效。16、违约16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。16.1.2发包人违约的责任发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法16.1.3因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，发包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的。或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）条约定的违约情况。承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保；（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的。按照第20条（争议解决）的约定处理，承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作。并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或进行分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款（材料与设备专用要求）的约定。未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。16.2.2承包人违约的责任，承包人应承担因其违约行为面增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.3因承包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外。出现第16.2.1项（承包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承包方式：发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。16.2承包人违约解除合同后的处理，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.1款商定或确定承包人实际工作对应的合同价款。以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查请各项付款和已扣款项，发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条争议解决的约定处理。16.2.5采购合同权益转让因承包人违约解除合同的，发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的采购合同的权益转让给发包人，承包人应在收到解除合同通知后11天内，协助发包人与采购合同的供应商达成相关的转让协议。16.3第三人造成的违约，在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。合同还约定了其他内容。双方一致认可，该合同于2021年3月在合同上**完毕，合同生效。 另查，**公司出具《授权委托书》，载明：我***系北京**昌盛建筑装饰有限公司的法定代表人，现授权本公司***为我公司代表，全权代表本公司对北京华宏再生资源利用有限公司整修整改项目业务的办理。 合同签订生效后，***司分别于2021年4月20日、2021年4月25日、2021年5月19日、2021年5月21日向**公司转账1500000元、500000元、1000000元、1000000元，**公司予以认可。 2021年4月22日，**公司实际进场施工。2021年4月23日，工程监理单位北京航青工程建设监理有限责任公司（以下简称航青公司）向**公司发出《监理工作联系单》，载明：事由，关于项目安全施工及人员安排事宜；内容，监理项目部接甲方通知于2021年4月22日项目正式开工并要求监理单位人员入住现场。于2021年4月22日监理人员在项目施工现场安全检查并结合建设单位召开的三方会议上提出的内容。施工现场出现以下问题需总承包方及时整改并落实，1、施工现场遍地开花施工，垃圾布满施工现场，高空作业人员不系安全带。严重影响并违反安全文明施工条例，存在重大安全隐患，建议总承包单位立即停工整改；2、施工现场必须做到零散垃圾及时清理、清道、露天上地及时洒水、苫盖；3、施工单位必须按照施工组织设计内容组建施工项目部及各技术、工长、安全员等人员落实到位。掌握前期施工现场情况。发现问题便于及时沟通解决；4、落实好进场人员的花名单报监理部；5、落实好国家防控疫情的工作。并做好实名登记工作；6、落实好施工现场防火、防盗、防扬尘工作。落实好后回复。2021年5月24日，航青公司向**公司发出《监理通知》，载明：事由，关于进场施工100mm厚彩钢岩棉夹芯板的问题；内容，由于总承包单位采购进场100mm彩钢岩棉夹芯板没有按照设计图纸执行。甲方提出进场施工材料的处理意见，1、对采购进场屋面板100mm、墙板75mm及其辅助原材料。由于不符合质量标准要求。要求总承包单位对进入施工现场的彩钢岩棉夹芯及其辅助原材料清除退场；2、总承包单位对本次采购的进场原材料，找出问题并及时拿出解决方法；3、积极按照甲方要求，选定符合要求的供应厂家进行采购。要求供应厂家资质齐全。具备生产、安全、环保资质的厂家进行选定。2021年5月28日，**公司出具《整改方案》：根据2021年5月28日监理例会决议及2021年5月24日监理通知，要求将现场已安装的屋面板拆除，并将已到场的岩棉板全部退场。我项目部接到通知后，认真研究方案如下，1、将现场4号车间屋面板全部拆除；2、将现场岩棉板做退场处理；3、选好生产厂家，报业主、监理实地考察同意后，根据设计图纸要求重新加工定制防火岩棉板，并安排下一步工作计划。**公司在《整改方案》上**，***签字。 2021年5月24日，航青公司出具《监理月报》第一期（2021年4月22日至2021年5月25日），载明：三、工程进度控制情况评析（一）本月实际完成情况与进度比较：1、根据综合进度计划安排，1#、2#-6#墙面板拆除完成。1#、2#屋面板未拆除，车间内除消防设施外，已拆除完毕，地上电缆拆除完成；2、3#-6#车间按照设计要求增加檩条已安装完成。不能使用更换的檩条墙面、屋面已完成100%。车间出入门整改完成；3、防火涂料施工，截止到5月底第一遍全部完成，4#车间第二遍全部完成；4、1号-3号宿舍屋面防水全部完成。外墙涂料层铲除完成。（二）对进度完成情况及采取措施效果的分析：1、实际施工与计划进度滞后。因彩钢板未订货，施工屋面、墙面暂停施工；2、因总承包使用材料不合格，造成工期拖延。2021年6月26日，航青公司出具《监理月报》第二期（2021年5月26日至2021年6月25日），载明：三、工程进度控制情况评析（一）本月实际完成情况与进度比较：1、本月至5月28日屋面防水施工完成后，总包停工；2、本月主要配合建设考察生产厂家；（二）对进度完成情况及采取措施效果的分析：1、实际施工与计划进度滞后。①至6月1日-7月21日期间甲方、监理、总包多次召开会议，解决施工进度促进工作。②考察原材料生产厂家。③审核后续报验图纸。④召开监理会议，解决施工中的不利因素，促进总包施工进度。⑤甲方下令总包于2021年7月21日部各项工作整改后，进入现场施工10-12幢装修工程。 2021年7月23日，航青公司出具《第三期监理例会纪要》，会议主要内容：1、技术负责人**介绍了组建项目管理人员、项目经理：***、施工现场安全、管理***、技术员**、资料员**等。2、介绍了聚合一街1号10-12幢整修整改项目的施工月计划和周进度计划。3、组织安排了施工人员、安全、材料、铲除垃圾及现场围挡等产作。现场技术管理组织了施工人员进行了施工技术交底。4、汇报了图纸、施工许可证延期工作的情况。2021年8月20日，航青公司出具《第六期监理例会纪要》，会议主要内容：总包单位，1、技术负责人**汇报上周完成工程进度情况：办公区、展厅、食堂线管、采暖管、桥架已完成；2、屋面施工完成后，接甲方通知在进行其余施工作业；3、其他施工未开展，已经影响到施工进度计划并增加项目管理费用。二、监理单位的建议和意见：1、对总包单位已面临停工状态；望总包单位写出具体原因及整改措施报建设单位及监理部；2、对已停工的施工部位做好事后安全管理措施；3、针对建委所查出问题的处罚做出整改措施；建筑垃圾和生活垃圾必须分类。严格按照垃圾处理要求进行存放并及时清理；4、如不能全面停止施工，施工现场必须做好施工现场安全、人员、机料等存放安保工作。三、建设单位的建议和意见：1、总包单位如不能将工程进行下去，建设单位将解除施工合同；2、希望总包单位做好工作准备。2021年9月25日，航青公司出具《工程阶段性监理工作总结》，载明：二、本阶段工作总结3、由于不利因素的影响，工程进度均有拖延，主要存在以下几个方面：①总包单位在组建项目经理部未达到合同要求；从而未能从管理、安全、技术人员组织上确保施工工序连续有序进行，未能确保施工进度按计划完成。②施工方计划性不强，对不利因素及突发事件估计不足，预控措施不到位，计划发生偏离后未及时分析原因，并采取调整措施。③总包对分包的管理不是很到位。总包对施工班组的管理力度不够，各施工班组队之间协调配合不够，统筹计划无法实现，造成相互之间影响。3、10#-12#幢装修总承包于2021年7月21日进入施工现场组建项目小组（没有资格证书及材料报验不全），入驻现场施工人员施工，至2021年8月26日突然全部停止施工至今未回复停工原因。五、关于本工程的几点意见和要求①总承包单位没有发挥管理优势（1）总承包的“便于施工、缩短工期、降低成本”的宗旨在本工程中没有体现出来。虽然各工程建设环节均置于总承包的指挥下，但未体现所具有的较强技术力量、管理能力和丰富经验的优势没有发挥出来，各环节的综合协调能力也没有增强。（2）总承包单位对施工班组监督力度不够，没有实行完善的激励约束机制，在项目部内部未能层层分解责任，层层签订责任书。没有充分发挥人的主观能动性产生正向效益。（3）当工程的实际进度与已批准的进度计划存在偏差时，或发现其本身或其分包人的任何因素存在延误可能时，总承包单位仅对进度计划进行修订，没有为消除这些因素采取（或准备采取）的有效的措施，或没有实质性的改变。（3）当实际进度与计划进度的对比发现偏差时，应积极采取有效的纠偏措施，消除影响工程按照进度计划进行的任何因素。（4）总包方应积极与协调人员及政府相关职能部门紧密协作，以施工大局考虑，协助业主尽快解决工程具体问题。（5）工程需变更时，总包方应尽早提出并及时出具设计变更联系单。（6）总包方应根据目前的施工现状，结合合同的要求，及时提出改进措施，编制出科学、合理的施工计划安排，合理地组织人力、物力加快施工进度工作，确保在计划工期内完成施工任务。（7）总包方应加强现场的管理力度，加强日常调度，及时克服困难解决存在的问题。 **公司于2021年8月23日向***司发出《关于预付款催款函》，载明：根据贵我双方所签署的聚和一街1号整修整改合同约定，我方已进场施工并完成拆除、屋面防水卷材施工、钢檩条加固、防火涂料喷涂、天沟安装等项，为使工程顺利施工，敦促业主及时、足额拨付预付款，便于我司采购材料及后续工程施工。2021年8月23日，**公司向***司发出《关于敦促业主配合施工、提供施工条件函》，载明：根据贵我双方所签署的聚和一街1号整修整改合同约定，我方已进场施工并完成全部拆除任务、1-3号宿舍屋面防水卷材施工、原3#4#5#6#车间屋面及所有侧瑞钢檩条更换、3H4H5#6#车间防火涂料喷涂、3-4#车间天沟安装，10-12栋水电及装修改造等项目，为使工程顺利施工，我司项目部于11月30日，2月19日，3月10日，5月10日，7月30日多次调整上报整体施工进度计划，希望业主配合提供施工场地，以保证工期。施工期间，业主方将1300余辆报废车于4月28日堆放至未施工完成的车间内，致使我司没有施工场地无法施工（报废车辆内残存汽油、机油，存在严重安全隐患）我司项目部多次找业主方协调，并多次在监理例会上提出希望业主方腾退施工场地，业主方每次回复等通知但至今未解决，已造成我项目严重滞后工人窝工，管理费用增加。现敦促业主尽快将所有报废车辆运出场外，给我项目提供施工场地并将至今未足额支付的预付款支付到位，计量款正常按合同支付。 2021年8月30日，***司向**公司发出《告知书》，载明：我公司于2021年1月与贵公司签订了《北京中物博汽车解体有限公司消防整改及厂区内部改造项目工程施工合同》，合同计划开工日期为2021年1月15日，计划竣工日期为2021年4月18日之前。到目前为止，我公司已按约定支付项目工程款，但贵公司并没有按照合同约定执行项目工程，情况如下：1、工程项目仅进行了拆除工程、部分车间的耐火材料喷涂和屋顶檩条的加固，与合同要求时间严重不符。2、没有固定的现场施工队伍和规范的现场管理团队，我公司严重怀疑贵公司的工程施工能力、项目管理能力。3、未按双方约定提供相关的主材供货合同和付款流水清单（或资金用途明细），我公司严重怀疑贵公司有挪用工程专项资金的可能。4、按照合同规定，项目工程已延期将近5个月，严重影响了我公司的正常开业及项目验收时间，给我公司造成了很大的经济损失。针对以上情况，我公司决定与贵公司解除本项目工程合同，希望本着友好合作的原则，双方尽快进行协商，如果协商不成，我公司将启动法律诉讼程序，来维护我公司的权益。2021年8月30日，***司向**公司发出《通知函》，载明：关于贵我双方签订的《建设工程施工合同》（关于聚和一街1号院消防整改及厂区内部改造项目），贵公司并没有按照合同约定执行本项目工程，贵公司已经构成实质违约，根据该合同第16款所列情形，我公司有权单方解除合同，并于2021年8月30日已经告知贵公司解除该合同，但贵公司收到告知函后并未响应，我公司再次告知与贵公司解除该合同。贵公司在收到本通知函后10日内无条件退出现场；并在10日内完成工程量清点，机械材料物件及人员现场撤离、施工技术资料和实物移交工作等按该合同约定办理。若贵公司未在上述期间办理各项事宜，我公司保留运用法律手段实现及向贵公司要求赔偿我公司因上述原因造成一切损失的权利。**公司、***认可于2021年8月30日收到了该解除通知，并于当日撤离工程施工现场。 2022年8月31日，**公司向***司发出《关于告知书的回复》，载明：关于聚和一街1号院消防整改及厂区内部改造项目，我司与贵司于2021年1月13日签订合同，合同约定计划开工日期为2021年1月15日计划竣工日期为2021年4月18日，预付款支付比例为合同价款的30%，且迟开日期前7天内支付完毕。我司于2021年3月15日申请开工，监理口头予以批准但至今未收到开工令，贵司一直扣留项目合同，多次要求贵司于2021年3月17日方将合同**返回我司，于2021年4月20日才支付我司预付款150万元，我司多次发函催付预付款，但至今仍未按合同约定足额支付。截止目前，我方已进场施工并完成全部拆除项、1-3号宿舍屋面防水卷材施工、原3#4#5#6#车间屋面及所有侧墙钢檩条更换、3#4#5#6#车间防火涂料铲除喷涂、3-4#车间天沟安装，10-12栋水电及装修改造等项目，计量金额约为 10474870元。在我司项目施工期间，贵司将报废车辆堆放至施工场地内，导致我司没有施工场地无法施工，管理人员及工人严重窝工。我多次发函致贵司希望尽快将报废车辆移出场地，为我司提供施工作业场地，贵司无动于衷。考虑到工期问题，我司为贵司聚和一街1号消防整改项目订立材料采购合同并加工、订货、采购了大量施工材料，贵司借厂家考察需要多家对比为由，在我司上报厂家名录、带领贵司、监理公司去厂家考察后，贵司个别领导私下与考察的厂家串通、提出印供材等要求，并以此停付工程款、威胁我司解除施工合同。我司有理由认为贵司存在严重有违诚信的违约行为。我司为本项目配备现场经理1名，技术员1名，安全员1名，预算员1名，资料员1名，共计5人，已满足现场施工管理需求，但因贵司私自占用施工场地、不提供施工条件、阻止施工等行为；项目目前处于停滞状态，造成我垫付的大量资金无法回流、管理人员及工人窝工，给我司造成了极大的经济损失。贵司多次要求我司提供主材供货合同及付款流水明细，我司认为该行为已严重影响到我司经营管理，且于工程施工无益。贵司多次以此为由拒绝支付工程款，截止目前仍未按合同约定足额支付预付款，我有理由质疑是否有足够的建设资金保障，亦或感否有足够的诚意执行完毕该合同。针对以上情况，望贵司指派授权委托人解决目前存在的各种问题，按合同约定尽快停止违法违规行为，腾退施工场地，足额支付工程预付款及工程款，配合我方施工并提供条件，提供资金保证证明，否则我司将采取法律手段保护我方权益。 **公司、***称，2021年7月后***司不允许其材料进场，拒绝其继续施工，导致工程施工未能按期完工。**公司、***另称，自2021年4月28日***司将大量废旧车辆堆放在工程施工现场，影响其正常施工，导致未能按期完工。***司称，废旧车辆堆放在1、2号车间，工程施工处并无废旧车辆堆放。 本案一审审理过程中，双方对工程已完成部分的工程造价存在争议，经***司申请，一审法院委托立****（北京）工程咨询有限公司对北京兴贸国际物流有限公司对北京华宏再生资源利用有限公司整修整改项目的工程造价进行鉴定。2022年4月21日，该鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定金额汇总表，无争议部分667567.4元，争议部分1218208.45元，合计1885775.85元；鉴定金额汇总表（无争议部分），一期新建213067.91元，二期新建454499.49元，合计667567.4元；鉴定金额汇总表（争议部分），一期拆除966460.18元，二期拆除251784.27元，合计1218208.45元。双方均认可工程已完成部分的价值1885775.85元，但**公司主张除该部分工程款外其另支出了其他材料费、人工费、造价费、设计费、项目责任险费用。 ***司、**公司、***一致认可，工程总价款中包含330万元手续费，该部分费用为***司与***口头约定由其代为办理工程相关手续的费用，该部分费用***司已支付了260万元，即***在前文所述情况说明中认可的所收取的260万元。***司称手续费对应的事项包括代为办理注册地址迁移、环评手续、消防验收手续、招商引资手续、安全监理费用、施工许可证、当地政府接受落户手续，***未能按约定为其代为办理上述手续，系其自行办理，因此要求**公司、***退还该部分260万元费用。***称，手续费对应事项仅包括办理落户手续，其已代为完成了落户手续办理，其向一审法院出示收条一张，收条载明：现收到通州区商务局关于北京***司入驻通州区于家务回族乡的说明函。送达人***，接收人**。***司认可该收条真实性，认可***向其送交了该函件，但其称***仅是代取该函件，而并非由其实际办理该事项。 **公司另主***宏公司支付了设计费470200元、造价咨询费180000元，要求***司予以支付。经查，***司与北京中奥建工程设计有限公司（以下简称中奥建公司）分别于2020年6月11日、2020年11月1日签订两份《建设工程设计合同》，约定***司委托中奥建公司承担北京华宏再生资源利用有限公司厂区改造项目二期、通州区聚和一街1号10-12幢装修工程工程设计，设计费470200元。***司、**公司与中奥建公司分别于2020年6月15日、2020年12月1日签订上述两份《建设工程设计合同》的《设计合同补充协议》，约定原设计合同付款单位由***司变更为**公司，中奥建公司在开具发票后一周内，**公司支付原设计合同约定的设计款项。**公司主张合同签订后已向中奥建公司支付了470200元设计费，补充合同条款意为**公司代***司先行支付设计费，并非设计费由**公司承担。***司不予认可，称按补充合同约定设计费应由**公司承担，故无需再向其支付设计费。另外，***司与北京中诚正信工程咨询有限公司（以下简称中诚公司）签订《建设工程造价咨询合同》，约定***司委托中诚公司就北京中物博汽车解体有限公司-消防整改及厂区内部改造项目进行全过程造价咨询，造价咨询费300241.49元。**公司称代***司向案外人***支付造价咨询费180000元，***系中诚公司员工。***司不认可，称造价咨询费应由其公司支付，并未委托**公司代为支付，***与中诚公司并无关系。 另查，**公司具有建筑施工企业资质，资质类别及等级为钢结构工程专业承包叁级，环保工程专业承包叁级，建筑工程施工总承包叁级。***司主张***与**公司系挂靠关系，***系工程实际施工人，且不具有施工资质，因此《建设工程施工合同》无效。**公司、***称***系**公司员工，由**公司派驻至涉案工程任项目经理，双方签订了《劳动合同》，但未为***缴纳社保。 ***司主张，由于涉案工程未能按期完工，导致其产生四个月占有使用费损失。***司向一审法院提交一份《房屋、场地租赁合同》，载明：出租人北京紫金盟投资管理中心，承租人北京中物博汽车解体有限公司，本协议租赁物位于北港洼1号，建筑面积平方米（房屋占地面积10亩），租赁期为5年2个月，从2016年1月1日至2021年2月28日止。***司另提交（2022）京0106民初555号民事调解书，调解协议内容包含：二、北京华宏再生资源利用有限公司于本调解协议生效之日起五日内给付北京紫金盟投资管理中心2021年3月1日至2021年12月31日期间的房屋占有使用费280000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，***司与**公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。***司以***挂靠**公司、系不具有施工资质的实际施工人为由主张合同无效，但涉案工程中往来文件、通知的主体均为**公司，除手续费外的工程款400万元亦是向**公司支付，且**公司、***一致认可双方为雇佣关系，不符合挂靠的情形。因此涉案合同主体应认定为**公司，***司的主张一审法院不予支持。 该合同履行过程中，根据《监理工作联系单》《监理通知》《监理月报》《工程阶段性监理工作总结》等显示，**公司在工程施工过程中出现了“没有按照设计图纸执行”“实际施工与计划进度滞后”“使用材料不合格，造成工期拖延”等情形，自监理单位发出整改通知至2021年8月20日，未能按要求整改，仍处于停工的状态。监理单位虽未在整改通知中明确整改期限，但**公司于2021年4月22日开始施工，合同约定施工总时长为93天左右，涉案工程本应于2021年7月25日左右完工，在超过应完工日期后**公司仍然处于停工状态，明显超过整改应具有的合理期限，违反合同约定致使合同目的不能实现，应视为符合《建设工程施工合同》第16.2.3条约定的“出现第16.2.1项（承包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况或在监理单位发出整改通知，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。”***司有权解除合同。关于合同解除的时间，***司向**公司发出《告知书》的时间为准，即2021年8月30日。**公司辩称，材料不合格系因***司变更设计导致，但并无充分证据证明设计变更情况及导致了原有材料不合格的情况。**公司另称，工期延误系***司在工程施工现场堆放废旧车辆致使施工不能正常进行所引起，但其未能提供充分证据证明废旧车辆堆放对施工的影响程度，监理单位所出具文件中亦未提及存在废旧车辆堆放导致施工进度延误，不能证明废旧车辆堆放对于工期延误、停工存在根本性影响。**公司以上意见一审法院不予采信。 关于***司要求**公司、***退还工程款并支付利息、经济损失的请求，因合同解除，***司要求**公司退还工程款，合法有据，但应扣除**公司已完工部分的工程款。关于手续费的退还，***司系与***个人约定由其代为办理相关手续，手续费亦由***单独收取，因此手续费退还与本案中***司与**公司之间的建设工程施工合同并非同一法律关系，合同内容、合同主体均不相同，不应在本案中一并处理，***司可另案主张权利。除手续费外***司支付**公司的工程款共计400万元，**公司应向***司退还工程款2114224.15元。***司要求支付退还工程款的利息，以应返还工程款数额为基数，自起诉之日2021年12月8日起至实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。***司要求赔偿因**公司工期延误导致***司无法按期搬至涉案工程场地造成的占有使用费损失，（2022）京0106民初555号民事调解书中确认***司支付案外人北京紫金盟投资管理中心房屋占有使用费每月为2.8万元，参照此标准，结合应完工日期、工期延误、**公司退场等情况，酌情认定**公司赔偿***司三个月占有使用费损失。***司要求**公司、***承担公证费，公证费系合同因**公司违约后存留现场状况的必要性支出，应由**公司承担。***司要求***承担连带偿还责任，由于***并非涉案合同主体，其承担连带偿还责任并无法律与事实依据，一审法院不予支持。 关于**公司的反诉请求，合同解除系因**公司违反合同约定，**公司主张***司赔偿其可得利润损失、窝工损失，一审法院不予支持。**公司主张除鉴定结论中已完工部分工程款外，还有材料费、人工费、项目责任险费用支出，以及***再生支付的造价咨询费、设计费，针对以上费用支出，双方约定的工程计价方式为固定总价，材料费、人工费应属评估鉴定范围，已包含在已完工部分工程款范围内，**公司主张因设计变更导致重复购买材料的费用，并无充分证据予以证明，一审法院不予支持；项目责任险费用支出应由承包人自行承担，**公司主张***司承担并无依据；设计费系***司、**公司与案外人中奥建签订《建设工程设计合同》《设计合同补充协议》所产生，造价咨询费系***司与案外人中诚公司《建设工程造价咨询合同》所产生，与本案中的建设工程施工合同并非同一法律关系，本案不予处理，**公司可另行主张权利。综上，已完工部分工程款未超过***司已支付的工程款，**公司要求***司支付剩余工程款的请求一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款之规定，一审法院判决：一、北京**昌盛建筑装饰有限公司退还北京华宏再生资源利用有限公司工程款2114224.15元及利息（以 2114224.15元为基数，自2021年12月8日起至实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算），于判决生效之日起七日内执行清；二、北京**昌盛建筑装饰有限公司赔偿北京华宏再生资源利用有限公司经济损失84000元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京**昌盛建筑装饰有限公司赔偿北京华宏再生资源利用有限公司公证费22500元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京华宏再生资源利用有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京**昌盛建筑装饰有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，**公司提交两份新证据：证据1.微信聊天记录截图5张，主张系**公司员工**与中奥建公司员工**某的微信聊天记录，用以证明涉案工程的室外设计图纸因变更直至2021年7月底仍不具备施工条件，**公司曾多次催要施工图纸，由此证明工期延误的责任并不在于**公司；证据2.微信聊天记录截图，主张系***司员工***与中奥建公司员工***的微信聊天记录，用以证明2021年6月***司仍然就施工图纸的更改与设计单位进行沟通和协商，故工期应当顺延。***司、合丰公司未提交新证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。***司发表如下质证意见：对证据1的真实性无法核实，证明目的不认可，主张根据设计合同和补充协议约定，设计费用应当由**公司承担，而**公司2021年6月4日才向设计单位支付设计费，故**公***支付设计费导致设计单位迟延出图，相应的责任应由其自行承担，且通过该证据可以反证，关于涉案项目的设计图内容均为**公司与设计单位沟通，因此项目实际施工过程中，双方签订补充协议变更付款主体，同时相应设计图、沟通的问题由**公司负责，因此工期延误的主要责任在**公司，而非***司；对证据2的真实性无法核实，证明目的不认可，主张无法证明***司的员工在与设计单位的工作人员沟通对施工图进行修改。合丰公司不发表质证意见。对于上述证据是否予以采信，本院将在本院部分予以综合认定。 本院对一审判决查明的相关事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审中各方当事人对一审法院认定涉案《建设工程施工合同》于2021年8月30日解除均不持异议，本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、***司是否有权解除涉案《建设工程施工合同》；二、**公司是否应退还工程款并支付利息；三、**公司是否应赔偿***司经济损失84000元及公证费22500元；四、***司是否应赔偿**公司窝工损失、材料损失费、设计费及造价咨询费。 关于争议焦点一。本院认为，首先，根据在案证据可以认定，**公司在工程施工过程中存在“没有按照设计图纸执行”“实际施工与计划进度滞后”“使用材料不合格，造成工期拖延”等情形，且在监理单位多次发出整改通知的情况下，**公司直至2021年8月20日仍未完成整改，显属违约。其次，根据涉案施工合同约定，工期约为93天，**公司于2021年4月22日开始施工，而根据2021年7月底的施工状态，可以认定**公司的违约行为导致***司合同目的无法实现。据此，一审法院认定***司有权依据涉案施工合同第16.2.3条约定行使合同解除权，具有事实及法律依据，本院依法予以确认。**公司上诉主张系因***司未提交施工图纸导致其无法按时完工，但双方及案外人中奥建公司于2020年12月1日签订的补充协议约定应由**公司直接向中奥建公司支付设计费，且在施工过程中**公司亦未就图纸交付向***司提出异议，而是直接与中奥建公司沟通，根据**公司二审提交的新证据亦难以认定系因***司原因导致未及时提供施工图纸，结合**公司向中奥建公司支付设计费的时间，**公司以此为由主张工程延期合理性，本院难以采纳。**公司另主张因***司未及时清除在工程施工现场堆放的废旧车辆致使施工不能正常进行，但**公司提交的照片及视频等证据未能充分证明废旧车辆堆放对施工的影响程度，结合**公司并未在进场后及时提出异议，现有证据不能证明废旧车辆堆放对于工期延误、停工存在根本性影响，一审法院未予采纳，并无不当。关于迟延付款，涉案《建设工程施工合同》约定工程总价款为20286587.39元、***司应支付的预付款比例为签约合同价的30%，双方一审中认可工程总价款中包含手续费，现***司预付款460万元，已超过合同约定预付款比例，故**公司该项上诉意见依据不足，本院亦不予采纳。 关于争议焦点二。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于手续费，一审法院根据***出具的收据及付款对象，认定手续费金额为260万元，于法有据，本院依法予以确认。一审法院根据约定事项内容及手续费系由***单独收取，认定手续费退还与本案并非同一法律关系，并无不当，本院不持异议。关于材料损失费，因涉案合同为固定总价合同，未约定材料损失费，且该费用应属评估鉴定范围，已包含在已完工部分工程款范围内，**公司的该项请求依据不足，本院亦难以支持。***司支付**公司的工程款除手续费260万元外共计400万元，根据鉴定意见双方均认可已施工部分工程价值为1885775.85元，一审法院据此认定**公司应向***司退还工程款2114224.15元，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。 关于争议焦点三。关于***司主张的经济损失，系其因**公司原因造成工期延误而无法按期搬至涉案工程场地造成的占有使用费损失，系**公司违约造成的直接损失，一审法院参考已生效民事调解书确认金额并结合应完工日期、工期延误、**公司退场等因素，酌情认定**公司应赔偿***司三个月占有使用费损失，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。关于公证费，亦系***司主张权利的的必要性支出，与本案有直接关联性，一审判决认定应由**公司承担，并无不当，本院亦不持异议。 关于争议焦点四。**公司上诉主张***司应赔偿其窝工损失，涉案施工合同系因**公司违反合同约定而解除，且**公司未提交证据证明其继续支付工人工资之合理性与必要性，一审法院未予支持，于法有据，本院亦难以支持**公司的该项上诉意见。关于设计费与造价咨询费，因相关合同均系与案外人签订，且***司对部分款项支付对象持有异议，一审法院认为与本案并非同一法律关系而未予处理，并无不当，本院予以尊重，**公司可另行主张权利。 综上所述，**公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28732元，由北京**昌盛建筑装饰有限公司、***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　坤 审 判 员　闫　慧 二〇二三年二月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***