北京辉腾强达市政建筑工程有限公司与北京首兴安成电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0115民初1520号

原告：北京辉腾强达市政建筑工程有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-233（云创谷经济开发中心集中办公区）。

法定代表人：王志强，总经理。

委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。

被告：北京东方中远市政工程有限责任公司，住所地北京市丰台区丰葆路106号楼。

法定代表人：曹义元，总经理。

被告：张伟，男，1975年9月27日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。

以上二被告共同委托诉讼代理人：张威，北京市永浩律师事务所律师。

被告：北京首兴安成电力工程有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路10号3号楼一层1060室。

法定代表人：范亚南，总经理。

委托诉讼代理人：张捷，北京市中闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘求文，北京市中闻律师事务所实习律师。

原告北京辉腾强达市政建筑工程有限公司（以下简称：辉腾公司）与被告北京东方中远市政工程有限责任公司（以下简称：东方公司）、被告张伟、被告北京首兴安成电力工程有限公司（以下简称：首兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员郭艳飞独任审理，公开开庭进行了审理。原告辉腾公司的委托诉讼代理人王雄，被告东方公司、被告张伟的共同委托诉讼代理人张威，被告首兴公司的委托诉讼代理人张捷、刘求文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辉腾公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令东方公司、张伟向原告支付工程款2000000元，并以2000000元为基数，自2019年10月24日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率为标准计算至实际给付日止；2.首兴公司在欠付东方公司、张伟工程款范围内承担连带给付责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：东方公司为首都环线高速10kV朱庄路等6条线路迁改工程的总承包人，张伟以东方公司的名义施工，首兴公司为首都环线高速10kV朱庄路等6条线路迁改工程的发包人，该项目位于北京市大兴区采育镇朱庄路，2017年原告与东方公司签订了项目施工合同书，在合同书中，双方约定了“工程概况、承包范围、合同价款、工程款支付”等各项合同内容。合同签订以后原告按照合同约定要求组织施工，并在合同约定的施工期限内按质按量完成合同约定的全部施工内容，2019年10月23日，该项目完成施工验收。2019年10月23日，原、被告双方办理了项目结算书，但结算书办理完毕后，被告不按照合同的约定向原告支付相应的工程款项，至今还拖欠原告工程款2000000元。综上所述，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，请依法查明案件事实，支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。

东方公司辩称，我方认为工程款数额有问题，当时签了4100000元，我方已经给付了3200000元，还剩下900000元没有支付，所以欠款金额与事实不符。对方要求给付银行利息，我方认为没有法律依据。我方认为支付所有工程款的条件还未达到，按照合同约定，工程价款结算应当是工程竣工验收合格后且交付施工材料才能对整个工程进行结算，结算完成后才支付相应工程款。同时原告也没有提交相应竣工验收所必须具备的施工材料，我方认为不具备支付工程款的约定条件。同时支付工程款也要求承包人提供正式的增值税发票，但是承包人一直没有向我方提供相应发票。要求给付的工程款数额已经超过现有合同款项了，有一部分没有进行结算，我方认为数额有问题，与事实不符，该款项支付条件和时间不成熟，没有达到支付条件。

张伟辩称，与东方公司的答辩意见一致。

首兴公司辩称，我方不同意原告关于请求我方在欠付东方公司、张伟工程款范围内向其承担连带责任的诉讼请求和由我方支付诉讼费用的诉讼请求。一、我方通过核实辉腾公司提交的录音证据，未能听到与辉腾公司所谓我方法务总监承认过张伟和任何人存在挂靠关系的内容，更没有听到原告所谓我方承认欠付工程款的内容。因此，此录音证据不能证明我方欠付东方公司工程款。二、我方为本案总承包人，不是本案发包人。1.我方是本案总承包人。我方系中国交通建设集团有限公司就首都环线高速10kV朱庄路等6条线路迁改工程的施工总承包人；2017年10月19日，我方作为总承包人与东方公司就迁改工程签订了《建设工程专业分包施工合同》，因此东方公司系本案迁改工程的专业分包承包人。2.“发包人”的范围不应当随意扩大解释。总承包人不应当被随意扩大解释为建设工程施工合同纠纷司法解释第四十三条中的“发包人”，我方与辉腾公司、张伟不存在合同关系，也不存在施工上的联系，我方不知道二者的存在，也没有过错。3.我国现行法不存在总承包人对工程款承担连带责任的规定。根据《民法典》第178条，连带责任，由法律规定或者当事人约定。我国现行法不存在由总承包人对工程款承担连带责任的规定。因此，我方没有向辉腾公司支付工程款的义务，更不应当承担连带责任。三、我方不知道也不应当知道辉腾公司、东方公司、张伟之间签订了合同。我方掌握的专业分包合同等材料中也从未体现过辉腾公司、张伟。基于合同相对性原则，我方不应承担向辉腾公司支付工程款的义务或承担连带责任。四、涉案工程未竣工，所以工程不能进行竣工验收。辉腾公司、张伟、东方公司也不能证明其主张的涉案迁改工程存在合同外的工程量。五、因涉案工程尚未竣工，故至今未进行竣工结算。1.辉腾公司、张伟和东方公司等之间所谓的结算，与我方无关联，我方不能认可。2.根据《民法典》第793条，若辉腾公司与东方公司、张伟之间的合同无效，则只有在工程验收合格的前提下，辉腾公司才能主张工程款，而本案工程并未竣工，辉腾公司无主张工程款的请求权基础。六、我方不拖欠东方公司工程款。1.本案工程未竣工也未结算，东方公司在庭审中不能证明我方欠付工程款。2.我方支付了工程款2966438元。我方可以证明，本案迁改工程的发包人已向总承包人支付总工程价款的60%。3.我方支付总工程款的60%系按约定适当履行合同。《建设工程专业分包施工合同》第32.2.4条约定：“甲乙双方应当在每季度对完成作业量及对应分包工程价款以书面确认。甲方依据建设单位支付工程款情况，按照同等比例向乙方支付工程进度款”。即便东方公司在庭审中自认了从未向我方书面确认作业量及对应分包工程价款，我方也按照发包人的付款比例向东方公司支付了工程款。因此，我方不欠付工程价款。七、我方不应当对辉腾公司主张的工程款承担连带责任，因此我方也无义务支付相应利息。综上，辉腾公司对于我方在本案中总承包的身份出现认识错误，我方不欠付东方公司工程款，辉腾公司也不能证明工程已完工。辉腾公司请求我方对2000000元工程款承担连带责任的诉讼请求于法无据；关于工程款利息的主张自然也不能成立；请求我方承担诉讼费用亦不应得到支持。原告事实认定不清，适用法律错误，请法院依法驳回原告全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定的事实如下：东方公司（总承包人）与辉腾公司（专业分包人）签订了《合同协议书》，其中辉腾公司的代理人系王**。合同约定工程名称为中国交通建设集团有限公司首都环线高速10kV朱庄路等6条线路迁改工程，工程规模为2.0*2.3m暗挖电力隧道111米、Φ1050钢筋混凝土管及顶管内12+2Φ150M-pp管道敷设、Φ12+2*150PE拉管、6.0*2.0*2.0直线检查井1座、6.0*2.0*2.0直线改三通井2座、6.0*2.0*2.0双层直线井1座、6.0*2.0*2.0新建三通井1座、4m*6m竖井锚喷护壁结构，墙后250。4座，通风亭2座。结构类型为钢筋砼结构，建筑功能为电力供用电。承包方式为包工工料（承包方采购的所有材料必须依照设计图纸要求，符合国家标准，必须经过发包方认质认量）。承包范围为图纸所示全部内容（除发包方另有说明外）。合同价款包括工程人工费、机械费、材料费、措施费、安全文明施工费、企业管理费、现场经费、利润、规费、税金（11%增值税专用发票）（详见劳务队责任划分）。金额4000000元。17.1.1工程结算：工程竣工验收合格后，交付完整的施工资料，乙方提交现场确认的工程量单，依据双方签订的合同综合单价作为结算依据。结清工程价款并扣除工程质保金。17.1.2支付方式为：发包人在收到承包人提交的正式11%增值税专用发票后15日内。18.1.1总承包人组织工程竣工验收的时间：总承包人认为已具备合同约定的竣工验收条件后的14天内。发包人组织工程竣工验收的时间：总承包人组织进行竣工验收后的14天内。18.1.2总承包人对专业分包人提交的竣工验收申请报告提出审查修改意见的时间：接到申请报告后7天内。18.2竣工资料-专业分包人向总承包人提交相关资料的时间：竣工后10天内，专业分包人向总承包人提交的其他资料：工程施工资料、竣工资料、竣工图等所有竣工资料手续。全部完工资料的份数：一式四份或应甲方要求。20.1.2总承包人应当在收到专业分包人提交的相关结算报告和完整的结算资料后的30天内完成审核。23.1.1承包工程的争议解决方式采用向发包人住所地有管辖权的人民法院起诉的方式。

对于双方当事人有异议的事实，辉腾公司提交总工程量结算单、合同内工程量清单、合同外工作量清单及单价以证明双方已经就案涉项目办理了结算事宜，结算单的内容明确显示了原告施工的内容和施工量，且有张伟的签字确认，辉腾公司认可在结算单由张伟签字后，东方公司已给付了200000元。东方公司不认可该证据证明目的，辩称张伟不是其公司员工，无权替公司签署任何文件，即便这个是真实的，也是以最终结算为准，不是说认可这个结算单上面的所有数额和工程量，现在项目没有最终结算和验收，所以总工程量和价款不能以此作为依据。张伟同意东方公司的质证意见，认可字是自己签的，并称自己不是东方公司的人员，也不是施工现场的人员，无法确认工作量，只能以最终结算为准，没有对上述工程量进行确认。辉腾公司提交录音以证明欠款的事实及金额，张伟多次说给付资金但是一直未给付，东方公司辩称真实性无法确定，对话没有提到辉腾公司所说的任何事实，只是反映下周来商量这个事情。张伟不认可该证据证明目的，认为对话没有提到辉腾公司所说的任何事实，只是反映下周来商量这个事情。辉腾公司提交微信、短信聊天记录以证明张伟在本工程上与东方公司存在挂靠关系。东方公司、张伟对真实性、证明目的不认可。首兴公司对辉腾公司提交的上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。

东方公司、张伟提交合同书、补充协议以证明现在还不到付款时间，付款条件还没有达成。辉腾公司认可该证据真实性，辩称其已经向被告提交了结算单，已经对工程量和价格形成了结算，这不是被告拒绝付款的理由，如果东方公司、张伟及业主长期不结算，而以此作为拒绝付款的理由，那么是没有法律依据的。首兴公司不认可该证据真实性、合法性、关联性及证明目的，辩称没有参与合同签订过程，对此不知情。东方公司、张伟提交资金拨付审批表以证明东方公司已经向辉腾公司支付3200000元。辉腾公司认可收到3200000元工程款。首兴公司不认可该证据真实性、合法性、关联性及证明目的，辩称与其无关，对此不知情。东方公司、张伟提交客户回单以证明首兴公司给东方公司的付款情况，从合同约定来看，首兴公司还欠东方公司190余万元，首兴公司与发包方还没有办理竣工验收结算。辉腾公司辩称具体金额以首兴公司给付工程款的证据为准，该证据显示首兴公司确实欠东方公司、张伟款项未付。首兴公司认可与东方公司之间还剩100多万元没有结算。东方公司、张伟提交与首兴公司的《合同协议书》，辉腾公司认可该证据真实性，但辩称合同不完整，应该有分项，项目范围内所有施工内容都是由辉腾公司完成。首兴公司认可该证据真实性。

首兴公司提交发包人为北京首都环线高速公路有限公司、承包人为首兴公司的《北京市建设工程施工专业承包合同》，以证明其系首都环线高速10kV朱庄路等6条线路迁改工程的总承包人，北京首都环线高速公路有限公司系发包人，首兴公司与东方公司之间是专业分包合同关系，并非发包人与承包人的关系。辉腾公司辩称无法确认合同真实性，不知晓合同内容。东方公司、张伟认可该证据真实性，但是辩称工程款计算比例有问题。首兴公司提交客户专用回单以证明已经向东方公司支付总价款的60%。辉腾公司辩称无法确认合同真实性，无法识别东方公司与首兴公司之间的账目情况。东方公司、张伟认可该证据真实性及收到的工程款数额。

庭审中，经本院询问，辉腾公司、东方公司、张伟均称没有约定竣工时间，辉腾公司称工程在2018年9月完工，甲方组织验收过，验收审批单在东方公司处，有签字，验收在前。

东方公司、张伟称，案涉工程没有进行竣工验收，整个工程没有投入使用，案涉工程只是首都环线的其中一个标段，发包方要等到所有标段都完工才能组织统一的竣工验收。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，首兴公司提交与北京首都环线高速公路有限公司的《北京市建设工程施工专业承包合同》，证明首兴公司为总承包人，首兴公司把土建部分等工程专业分包给东方公司，东方公司作为分包人又将案涉工程分包给辉腾公司。辉腾公司虽对此证据真实性有异议，但未提交足以反驳的证据，故本院对该合同予以采信。东方公司、辉腾公司的再分包行为违反法律强制性规定，故双方之间的《合同协议书》及补充协议书应属无效。

本案争议焦点有三，一是首兴公司是否承担责任；二是张伟、东方公司是否为挂靠关系；三是东方公司是否应给付辉腾公司工程款及工程款数额如何确定。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人通常又称发包单位、建设单位、业主或者项目法人，本院认为上述司法解释规定中的“发包人”应特指建设单位，不应包含总承包人、转包人、违法分包人。故辉腾公司要求首兴公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，辉腾公司虽提交王**与张伟的微信聊天记录、短信记录、录音、有张伟签字的结算单等，主张张伟与东方公司系挂靠合同关系，但张伟、东方公司、首兴公司均予以否认。本院认为，首先，原告提供的证据材料既未能体现出张伟借用东方公司资格承揽案涉工程，也未能证明东方公司以内部承包等其他方式允许张伟以东方公司名义承担案涉工程，其次，结合辉腾公司与东方公司的《合同协议书》、东方公司与首兴公司的《合同协议书》来看，合同签订盖章及合同约定项目经理处等均无张伟姓名，故原告主张张伟、东方公司系挂靠关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于争议焦点三，首先，辉腾公司与东方公司在《合同协议书》中未明确约定开工、竣工日期，关于17.1.1、17.1.2价款支付与18.1.1竣工验收也均未明确约定竣工验收日期、工程价格结算及支付日期，故东方公司、张伟主张未达到验收、结算付款时间，本院不予采纳。其次，因《合同协议书》无效，被告方关于依据合同约定未达到付款条件的抗辩意见，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。

关于东方公司应付辉腾公司的工程款数额，本院认为东方公司应付辉腾公司剩余工程款为2000000元。理由有四，首先，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。庭审中，东方公司、张伟认可张伟虽没有义务支付工程款，但却是帮辉腾公司和东方公司牵线运作案涉工程，协助进行验收和结算。同时，在王**与张伟的短信、微信聊天记录、录音材料中，张伟对原告索要工程款均未提出异议。故本院对原告提交有张伟签字的《总工程量结算单》《合同内工程量清单》载明的剩余结算款2200000元予以认可，因东方公司后给付辉腾公司200000元，后剩余工程款为2000000元（含质保金）。其次，根据辉腾公司、东方公司关于固定单价的约定、原告提交的合同外施工记录、东方公司庭审陈述，可以证实辉腾公司确有合同外施工。东方公司抗辩说张伟虽在《总工程量结算单》《合同内工程量清单》上签字，但工程量、工程款应以最终结算为准，本院认为东方公司未明确最终结算时间，其关于应以首兴公司竣工验收、工程结算作为最终结算时间的抗辩意见，缺乏与本案的关联性、合法性，本院不予采纳。庭审中，经本院释明，辉腾公司、张伟、东方公司均未对案涉工程的工程量、工程价款申请进行相应鉴定，故本院认为应以张伟协助东方公司验收、结算的结算单作为工程款认定依据。再次，关于质保金，根据约定，质保金为结算价款总额的5%即260000元，质保期为24个月，根据张伟签字确认的《总工程量结算单》，可以确定案涉工程至迟在2019年10月23日已全部施工完毕，故质保期至今已满，东方公司应给付辉腾公司质保金。需要指出的是，根据规定，东方公司返还工程质量保证金后，不影响辉腾公司根据合同约定或者法律规定应履行的工程保修义务。最后，根据规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程已于2019年10月23日前完工交付，故原告主张自2019年10月24日起计算利息，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款、第十七条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

一、本判决书生效之日起十日内，北京东方中远市政工程有限责任公司给付北京辉腾强达市政建筑工程有限公司工程款（不含质保金）1740000元及利息（以1740000元为基数，自2019年10月24日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

二、本判决书生效之日起十日内，北京东方中远市政工程有限责任公司返还北京辉腾强达市政建筑工程有限公司工程质保金260000元（以260000元为基数，自2021年10月24日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回北京辉腾强达市政建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23200元，由被告北京东方中远市政工程有限责任公司负担（于本判决书生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　郭艳飞

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　李利冉

书 记 员　高惠军