山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司、北京天筑华清建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终1705号

上诉人（原审原告）：山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司。住所地淄博市张店区张辛路与鲁山大道交叉口东北角院内。

法定代表人：赵书华，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李洪昊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京天筑华清建筑工程有限公司(曾用名：北京天筑华清钢结构工程技术开发有限公司)。住所地北京市通州区西集镇冯各庄村委会南300米。

法定代表人：郭永山，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：郝志勇，北京京尧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡宝颖，北京京尧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年6月17日出生，汉族，户籍所在地北京市通州区，现住址不详。

上诉人山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司（以下简称山东朗润公司因与被上诉人北京天筑华清建筑工程有限公司（以下简称北京天筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初6908号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人贾茂远、李洪昊，被上诉人北京天筑公司的法定代表人郭永山及其委托诉讼代理人郝志勇、胡宝颖到庭参加诉讼送。被上诉人***经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东朗润公司上诉请求：1、撤销山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初6908号民事判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、原审判决认定事实错误。(一)原审判决认定“***受山东朗润公司一方王总委托，负责朗润乾坤汽车文化产业园施工管理”，毫无事实依据及证据支持，属于认定事实错误。1、原审中，被上诉人北京天筑公司提交的山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司(以下简称璀璨公司)对***该案相关事项的授权委托书复印件及(2018)鲁0303民初7215号民事判决书仅涉及璀璨公司与***之间的关系，与上诉人山东朗润公司无关。2、原审判决关于“原告方王总委托***”的认定，无任何证据支持，极不严肃。首先，所谓“原告方王总”的姓名、身份、职务原审判决未交代，无证据支持。其次，所谓“原告方”即上诉人的法定代表人为赵书华，并非“王总”。姑且不论有无“原告方王总”其人，在上诉人法定代表人未授权、亦未盖章授权的情况下，“原告方王总”何来权力委托***?原审判决亦未交代。其三，“原告方王总”是如何委托的“***”?有无授权委托手续?原审判决亦未交代，更无证据支持。(二)原审判决刻意回避上诉人山东朗润公司支付3-4号展厅工程预付款2266000元与北京天筑公司已经施工3-4号展厅地脚螺栓、检验车棚及围栏工程的逻辑关系，回避北京天筑公司已经在建设工程施工合同上盖章交给***的事实，进而否定双方之间已经形成建设工程施工合同关系的事实，属于认定事实明显错误。1、经***居间介绍，北京天筑公司于2016年1月21日至2016年2月2日期间到上诉人山东朗润公司施工了3号、4号展厅的地脚螺栓、检验车棚及围栏工程，工程造价约15万元。对这一事实，双方均无争议。2、本案双方存在“一边施工一边签合同”的事实。双方间的书面建设工程施工合同由山东朗润公司按照国家示范文本填好后，由***转至北京天筑公司进行了签字盖章，只是***没有交回山东朗润公司。这一事实，由原审中山东朗润公司提供的录音证据足以证实。原审中山东朗润公司提供的录音中，北京天筑公司郭永山称“我们连合同也没签上，我们的合同他(指***)签完以后就在他那背着呢，他始终也没盖章回来。”之后，北京天筑公司郭永山又说：“我们这有合同，打完弄完以后读完报价，1000多万，后面我就问他(指***)合同什么时候盖完章，你得给我拿回一份来，始终没见到这个合同”。北京天筑公司郭永山又说：“没有合同，一边干着，一边等合同”。北京天筑公司郭永山问山东朗润公司张总：“我们公司给***的合同，他交到公司没有?”其这一问话很清楚的表明，北京天筑公司郭永山认为***是应该将该合同交到山东朗润公司的。3、山东朗润公司于2016年1月29日至2016年2月4日期间，分四笔支付北京天筑公司工程款共计2266000元，在汇款凭证中明确载明“工程款”字样，足以证实该款项系山东朗润公司基于双方之间的建设工程施工合同关系所付的工程款。4、在前案中，北京天筑公司举证证实其在收到山东朗润公司的上述付款后，进行了3号、4号展厅和检验车棚的钢构件制作，价值达数180余万元。这亦足可反证双方存在建设工程施工合同关系，否则，北京天筑公司依据什么制作钢构件？5、从双方的施工时间、付款时间看，两个时间段是明显交叉重合的，符合建设工程正常的施工付款流程及正常逻辑。否则，若非双方存在1000余万的建设工程施工合同关系，山东朗润公司岂会为15万元的工程支付高达将近200余万的工程款。(三)原审判决割裂北京天筑公司进行3-4号展厅地脚螺栓、检验车棚及围栏工程与3-4号展厅钢结构整体工程的整体施工关系，属于认定事实错误。钢结构工程必须按照统一的规划设计进行施工，从地脚螺栓到钢构件制作与主体安装必须一体完成。本案中，北京天筑公司已经施工了地脚螺栓工程，也已经制作了后续工程的钢构件。在北京天筑公司已经进行地脚螺栓施工并且开始加工钢构件的情况下，山东朗润公司才出于信任向北京天筑公司支付了200余万元的工程预付款。北京天筑公司进行3-4号展厅地脚螺栓、检验车棚及围栏工程的施工就是双方事实建设工程施工合同关系已经成立的最好实证，北京天筑公司已经部分履行，双方的建设工程施工合同关系已经成立。(四)原审判决认定“2016年1月29日至2月4日，***安排向被告北京天筑公司转款四笔”，毫无事实根据，没有证据支持，该认定严重错误。***并非山东朗润公司的法定代表人或实际控制人，***不可能具有对山东朗润公司“安排转款”的权力。原审中，北京天筑公司亦无任何证据证实***是如何“安排转款”的?故原审判决的这一认定严重错误。如果依照原审判决对***的这一“高抬授权”，***既然有对山东朗润公司“安排转款”的权力，***何需“借道”北京天筑公司，直接转到他想转的账户中岂不更简捷？！原审判决的这一事实认定逻辑错误，有违常理和公众认知。(五)原审判决对北京天筑公司抗辩主张存在的自相矛盾和逻辑错误未予查明和认定，亦属认定事实的错误。前案即(2020)鲁0303民初5570号案的庭审笔录上诉人已经作为本案证据在原审中提交，该案因须增加主体上诉人撤诉。在该案庭审中，北京天筑公司称其为了本案的3-4号展厅加工了大量的钢结构件并提交了证据，具体为庭审笔录中说道：“......为减少损失，无奈于2018年7月23日将厂内制作的钢结构进行处理，作价金额为693372元，工程结算单金额为1848148元，致我公司损失金额为1154776元。”北京天筑公司一方面极力否认与山东朗润公司存在1000余万的建设工程施工合同关系，另一方面却又主张给山东朗润公司加工了高达184万余元的钢构件，两者是明显矛盾的，逻辑上是难以自洽的。在本案中，北京天筑公司没有再提交该部分证据，北京天筑公司对上述事实没有给出合理解释。应当认定，山东朗润公司基于北京天筑公司先施工地脚螺栓后制作后续施工的180余万元钢构件的事实而提出的双方存在建设工程施工合同关系的主张成立。北京天筑公司的抗辩主张自相矛盾，逻辑错误。原审判决未予查明，未予评判和认定，显属错误。(六)北京天筑公司已经认可收到工程款2266000元，其后续无论出于任何目的再将工程款转给其他案外人，应当由其自行承担法律后果。货币为种类物，占有即所有。山东朗润公司将案涉款项汇入北京天筑公司账户之后，北京天筑公司应当继续施工或者将款项直接返还给山东朗润公司。山东朗润公司从未向北京天筑公司指示过***可以处分该款，山东朗润公司亦从未签署过***可以处分该款项的授权委托书，也没有追认***处分该款的代理权，故北京天筑公司后续无论出于任何目的再将工程款转给其他案外人，应当由其自行承担法律后果。现北京天筑公司无故退场，山东朗润公司当然有权要求解除双方之间的合同关系并要求北京天筑公司返还该款。(七)北京天筑公司提供的(2020)京0112民初11535等其他案件法律文书与本案无关，不影响山东朗润公司与北京天筑公司的债权债务关系。二、原审判决适用法律错误。(一)上诉人山东朗润公司与被上诉人北京天筑公司虽然未签订书面的建设工程施工合同，但双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系并已经部分履行，建设工程施工合同已经成立。原审判决未适用合同法第三十六条等规定，显属不当。本案应适用的《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，上诉人山东朗润公司支付工程款2266000元，被上诉人北京天筑公司对3-4号展厅地脚螺栓、检验车棚及围栏工程进行了施工，双方的建设工程施工合同关系事实上已经成立。原审判决无视双方合同已经部分履行的事实，仅仅以山东朗润公司未提交书面合同为由，认为双方是否存在建设工程施工合同关系的事实无法确定，显然与合同法的上述规定不符，属于适用法律的明显错误。(二)上诉人已经就“案涉工程项目为山东朗润汽车文化产业园3-4号展厅、工程造价金额1000余万、预付款为30%、建设工程施工合同的签署过程、上诉人支付预付款2266000元”等基本事实提交了包括录音、支付凭证在内的一系列证据。北京天筑公司也认可收到了2266000元工程款，并施工了3-4号展厅地脚螺栓、检验车棚及围栏工程，即已经部分履行。故上诉人已经就存在建设工程施工合同关系的基本事实进行了举证，反观被上诉人仅仅是陈述收款后转账给了案外人，两相比较，上诉人的证据具有明显优势，应当依法认可上诉人的主张成立。原审判决未正确适用民事诉讼法和最高人民法院证据解释的规定，适用法律亦属错误。通过原审举证质证，应当确认的事实是，北京天筑公司已经签署了双方间的建设工程施工合同，总造价为1000多万元，安装前给30%预付款，但是该合同在***拿给北京天筑公司签署后，一直未交回山东朗润公司。这一事实与我公司支付2266000元(约30%)的工程款及北京天筑公司部分施工的事实相符合。在上已述及的山东朗润公司提供的录音证据中，北京天筑公司认可双方之间的钢结构施工合同确实有，而且北京天筑公司已经签署了，价款1000多万元，预付款为30%。只是该合同被***拿走说去(找上诉人)盖章，但却一直没有再拿给北京天筑公司。北京天筑公司在录音中的认可表明，该钢结构施工合同两方主体一方是北京天筑公司公司，另一方是山东朗润公司，***是居间人。如果***本人是与北京天筑公司合同相对人的话，其当场就可以签订了。况且，北京天筑公司还说“一边干着，一边等合同”，其所说的“一边干着”的工程就是地脚螺栓等工程，“一边等合同”就是***拿走的北京天筑公司已经盖章而还需要山东朗润公司盖章的钢结构施工合同。另外在该录音中北京天筑公司问：“我们公司给***的合同，他交到公司没有?”其这一问话很清楚的表明，北京天筑公司认为该合同***是应该交到山东朗润公司的。接下来，北京天筑公司继续说：“因为我们去朗润乾坤，公司我们也没去过，当时我们想去，他(***)说你也别去了，我们就在宾馆见，他后来有意让我们进场安装，我说那不行，合同都没给，我不能进去，当时合同写着安装前给30%预付款。”综上所述，由双方对话的上述录音内容足以得出结论，即北京天筑公司认可合同的相对方是山东朗润公司，双方间的合同虽未完成最后签署但已经部分履行，根据合同法第三十六条的规定，应当依法认定双方的施工合同关系成立。(三)退一万步而言，假设如北京天筑公司所言双方没有建设工程施工合同关系，则北京天筑公司取得山东朗润公司支付的2266000元工程款即没有任何依据，根据当时有效的《民法通则》第九十二条的规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，北京天筑公司亦应当将山东朗润公司支付的2266000元工程款按照不当得利予以返还。(四)再退一百万步而言，假设北京天筑公司主张仅系“出借账户”的话，因其出借账户的行为造成了山东朗润公司2266000元的损失，其亦应当承担该款项的赔偿返还责任。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均存在严重错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人北京天筑公司答辩称：一、一审法院认定被答辩人提交的证据无法形成完整的证据链来证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，驳回其全部诉讼请求。认定事实清楚，适用法律准确。被答辩人称一审法院认定事实有误，没有任何依据。（一）王现仕既是山东淄博璀璨华夏文化产业园有限公司的股东，也是被答辩人的股东，还是山东鲁中国际汽车城股份有限公司股东，汽车文化产业园实际控制人是王现仕。1、被答辩人提供的录音证据显示：王现仕委托***全权负责；同时又表示身份：我们是朗润乾坤，是和王现仕一块儿的；去年4月份把车场给收了，王总。2、天眼查查明王现仕既是山东淄博璀璨华夏文化产业园有限公司的股东，职务为董事长，也是被答辩人的股东，职务为监事，还是山东鲁中国际汽车城股份有限公司股东，职务为董事。只有王现仕能调动山东鲁中国际汽车城股份有限公司的资金。被答辩人与鲁中国际汽车城股份有限公司并无关联。3、录音显示：王总给***付出了1150万。4、王现仕收购了，过去是朗润乾坤嘛，汽车城是一个被拆迁的主体。综上，王现仕既代表璀璨公司又代表被答辩人。（二）被答辩人转款给答辩人的款项，与答辩人现场施工工程无关，更与答辩人厂内制作钢构件无关，一审法院认定事实清楚。1、现场施工时间：2016年1月21日至2016年2月2日，工程金额合计214546元。王现仕关联公司鲁中国际汽车城股份有限公司转款时间为：2016年1月29日至2月3日，三笔共计466000元。答辩人与该公司无任何经济往来，且与现场施工金额不符，客观上不能判定与答辩人有关联。2、答辩人于2016年3月18日完成投标总价，被答辩人转款时间为2016年2月4日，转款金额1800000元。答辩人在完成报价之前不可能与被答辩人达成口头一致，更不可能接收工程预付款，涉案款项与答辩人厂内制作无关。3、涉案金额2266000元系***的钱，从答辩人处过账。因此，答辩人于款项到账当日或次日全部转出到***指定的账户。综上，被答辩人及王现仕关联公司转入答辩人处的款项，与答辩人在被答辩人处的现场施工工程及答辩人厂内制作4号展厅钢构件的事实均不具有关联性。且***的身份也不是居间人，而是被答辩人施工负责人。答辩人现场施工了2#、3#展厅的地脚螺栓，根本不涉及4#展厅的地脚螺栓。被答辩人所述与实际施工不符，更没有书面合同。（三）被答辩人虚构事实，片面截取答辩人法人代表的录音文字，断章取义，虚拟证据链，违反诚信，蒙蔽法庭。原审法院认定事实清楚。1、答辩人根本未对4#展厅地脚螺栓进行制作及安装。2、没有任何钢结构施工规范规定从地脚螺栓到钢构件制作与主体安装必须一体完成。3、答辩人与被答辩人之间并不存在1000多万施工合同关系，既没有书面合同也不存在事实合同关系。（1）答辩人于2016年3月18日完成投标总价之后，至2018年7月23日将厂内制作的钢构件进行处理，期间被答辩人未付一分钱工程款，更不存在所谓的支付30%预付款了。因此，事实合同并不成立。事实合同是指当事人履行了主要义务，对方予以接受，显然答辩人与被答辩人之间的关系，不符合事实合同成立的标准。（2）被答辩人提交的录音证据中：答辩人法人代表多次询问：给我公司打款有合同吗？被答辩人答：全都***卷走了。答辩人法人代表说：没有合同，没给定金，还从我这儿弄走几十万。他（***）后来有意让我安装，合同都没有，一分钱都没给，不可能进场安装。（3）被答辩人在录音中称：原先的手续正在完善，现在3号厅、4号厅想做起来开发市场，咱怎么签一下合同，配合一下。以上充分说明答辩人与被答辩人之间未形成书面合同，至今被答辩人也没有证据证明转款系答辩人的工程款。也未提供***说是工程预付款的证据。（四）2016年1月29日至2月4日***安排向答辩人转款四笔款项，答辩人按照***指示的账户转出全部款项，系***的过账行为，与答辩人的工程款无关。1、***的款项到账之后，答辩人2016年1月29日转入案外人张艺个人账户75000元，2016年2月1日转入案外人北京星锐星商贸有限公司账户380000元，2016年2月3日转入案外人张艺个人账户11000元，2016年2月4日转入案外人北京新建惠通土石方工程有限公司账户1500000元，转入案外人北京星锐星商贸有限公司账户250000元，2016年2月5日转入案外人张艺个人账户50000元。至此转入款项全部转出。2、退一步讲，如果是答辩人的工程款，答辩人应该将该款项用于材料采购，且2016年2月2日答辩人在被答辩人处现场施工已经完成，应扣除该现场施工部分的工程款。3、答辩人提供的录音中显示：朗润乾坤：王总给***付出了1150万，我们工程一共干了多少呢?多说着，也不过三五百万，打了个地面，做了个基础。朗润乾坤：当时王总，让***代表他，代表王现仕施工管理，付了很多钱，未付农民工，闹僵了，暴露出来了，出问题了。上述录音证明王现仕不仅赋予***现场施工管理的权利，而且有支配资金流向的权利。被答辩人账务管理混乱，仅凭***一句话，即往外转款，被答辩人承认款项被***全卷走了，责任自负。答辩人是受害方，不仅没有得到工程款，还借款给***七八拾万。本案中答辩人无任何过错。（五）答辩人厂内制作4#展厅钢构件的行为与被答辩人转款行为无关联性。双方并未达成合意，事实合同不成立。在双方录音中答辩人询问被答辩人“有合同吗？”被答辩人陈述：“***全部卷走了”，充分说明了被答辩人对与答辩人之间是否签订建筑工程合同没有达成一致的意思表示，更无证据证明双方就涉案工程施工范围，工程期限及工程价款有明确约定。双方没有形成合同关系，因此答辩人为减少损失无奈于2018年7月23日将厂内制作钢构件进行了处理。（六）答辩人认可收到款项2266000元，但这是***从答辩人处的过账行为，与答辩人涉案工程无关。至今被答辩人也无证据证明此笔款项系付给答辩人的工程款或预付款。二、（一）一审判决适用法律正确。1、《合同法》第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，被答辩人未履行涉案工程的付款义务，也未履行建设工程施工合同中必备的其它条件。答辩人厂内制作钢构件加工，即4号展厅：2016年2月3日收到结构图，3月3日收到建筑图，3月18日完成投标总价，报价金额为：14846750元，这就是答辩人法人代表称的价值1000多万。且追问：付款有合同吗？朗润张：他现在钢结构***和你签订合同加工的，是***给你签的吗？当时合同造价是多少？法人代表答：造价连屋面加起来1000多万。朗润乾坤：加工钢结构，是***跟你签合同吗？法人代表答：没有合同，一边干着，一边等合同。由此可见，双方谈话中“合同”指的是4号展厅钢构件的被答辩人厂内制作钢构件的事实，与被答辩人现场施工工程无关。被答辩人摘录录音文字，应保持录音内容上的完整性。本案中，被答辩人三番五次地片面摘录答辩人法人代表的录音文字，歪曲其真实的意思表示。总之，关于4号展厅部分，被答辩人未付工程款，未履行建设工程施工合同中必备的其他条件，事实合同不成立。2、《民法通则》中关于不当得利：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，答辩人并未获利，是***的过账行为。答辩人没有过错，倒是因为被答辩人给***的权利中，凭据他的一句话，就随意转款。致答辩人合理认为***具有调动资金的权力，加强了对***的信任，致答辩人及法人代表个人蒙受了巨大的经济损失。答辩人保留向被答辩人追索现场施工工程款的权利，向被答辩人追究关于4号展厅的缔约过失责任。

被上诉人***未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

山东朗润公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告一之间的事实建设工程施工合同关系；2、判令两被告共同返还原告工程款本金2116000元；3、判令两被告共同支付原告自2016年2月5日至2019年8月19日期间共计1292天以欠付的工程款2116000元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算的利息损失355777元以及自2019年8月20日至2021年4月10日期间共计600天以欠付的工程款2116000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的2020年8月20日贷款市场报价利率一年期LPR3.85%计算的利息135776元；4、判令两被告向原告共同支付自2020年9月11日起至实际付清上述工程款之日，以欠付的工程款2116000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的2020年8月20日贷款市场报价利率一年期LPR3.85%计算的利息损失；5、本案诉讼费、保全费、财产保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实如下：被告***受原告方王总委托，负责朗润乾坤汽车文化产业园施工管理。***与被告北京天筑公司法定代表人郭永山认识后，由被告北京天筑公司安排人员，在2016年1月21日至2016年2月2日期间到原告处进场施工。施工项目为3号4号车间地脚螺栓和检验车棚及围栏工程，被告北京天筑公司主张施工工程金额为214546元。双方并未签订施工合同。2016年1月29日至2月4日，***安排向被告北京天筑公司转款四笔，分别是通过案外人山东鲁中国际汽车城股份有限公司于2016年1月29日转入被告北京天筑公司账户75000元，2016年2月1日转入380000元，2016年2月3日转入11000元，三笔共计466000元；于2016年2月4日由原告方账户转入被告北京天筑公司账户1800000元。2019年7月19日，原告方人员就本案所涉款项到被告北京天筑公司处接洽时，被告北京天筑公司认可收到了上述款项，但不认可系原告方预付的工程款。被告北京天筑公司主张上述收到的款项是按照被告***过账的要求，于2016年1月29日转入案外人张艺个人账户75000元，2016年2月1日转入案外人北京星锐星商贸有限公司账户380000元，2016年2月3日转入案外人张艺个人账户11000元，2016年2月4日转入案外人北京新建惠通土石方工程有限公司账户1500000元，转入案外人北京星锐星商贸有限公司账户250000元，2016年2月5日转入案外人张艺个人账户50000元。被告北京天筑公司提供了张艺与***通话录音和情况说明各一份，进一步说明上述款项性质。原告山东朗润公司不认可被告北京天筑公司陈述的款项性质，认为上述款项系与被告北京天筑公司口头约定3、4号厅钢结构工程的预付工程款，共计2266000元。扣除被告已施工部分价值15万元，被告尚需返还原告工程款2116000元并支付损失。为此，原告诉来本院，请求判如所请。

一审法院认为，在被告北京天筑公司否认其与原告签订了建设工程合同的情形下，原告应当就双方是否存在建设工程合同关系负有举证责任。首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。原告未能提交书面合同，故建设工程的事实无法确定。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”本案中，原告提供的与被告北京天筑公司法定代表人郭永山谈话录音、以及银行转账回单等相关证据用以证明原、被告就涉案工程形成了口头合同，但在双方录音中，被告方询问原告方“有合同吗”，原告陈述“***全部卷走了”这也说明原告方对与北京天筑公司之间是否签订过建设工程合同不清楚、也没有相关证据来证明其与被告之间就涉案工程达成一致的意思表示，更未证明双方对涉案工程的施工范围、工程期限及工程价款有明确的约定。在原告方到被告处询问涉案工程情况时，被告方自始予以否认。在被告***未到庭的情况下，仅凭双方录音资料及现有证据，难以认定双方之间订立有合法有效的建设工程合同。原告方在录音中陈述***负责施工管理期间，***负责的工程价款约计三、五百万元，原告方王总实际付出了1150多万，由此也可以看出原告方与***之间存在较大工程款项争议。在此情况下，原告陈述转账给被告北京天筑公司的款项为工程款，被告对此予以否认，因原、被告双方提供的证据中涉及合同订立、履行及款项的性质，在关键利害关系人***未到庭的情况下，双方所述事实均缺乏足够证据予以证实，难以采信。一审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案中,原告山东朗润公司仅凭目前提交的录音资料及银行流水等证据，无法形成完整的证据链来证明其所主张的事实，应承担举证不能的法律后果,故原告的本案诉讼请求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司的全部诉讼请求。案件受理费27660元，由原告山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司负担。

二审期间，上诉人山东朗润公司提交证据（2020）鲁0303民初5570号案件的庭审笔录一份及所附的证据7工程结算单、购销合同一份，证明：在前次起诉过程中，被上诉人曾经提交证据7工程结算单、购销合同一份，欲证明“上诉人一直未支付工程款致使其无法继续该项目，为减少损失，无奈于2018年7月23日将场内制作完成的钢结构进行处理，作价金额为693372元，工程结算单金额为1848148元，致我公司损失1154776元。”在本案一审过程中，被上诉人未再提交该证据，仅单方面否认与上诉人存在钢结构施工合同关系。因此，从被上诉人前后举证及前后陈述看，被上诉人一方面否认双方的施工合同关系，另一方面又承认曾为上诉人加工钢结构1848148元，被上诉人的逻辑是不能自洽，相互矛盾。同时，结合被上诉人部分施工地脚螺栓工程等、提供收款账户、收取上诉人支付的工程款2266000元等实际情况，上诉人与被上诉人之间已经建立事实上的施工合同关系，故被上诉人应当返还案涉工程款，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人北京天筑公司经质证认为：对于过去提交的这份证据，原告当时说与本案无关，均不认可，所以本次诉讼就没有提交。上诉人和他的关联公司的付款时间是在1月29日到2月4日之间，我们的厂内制作钢结构是3月18日才完成了预算，要给他们一个报价，在3月18日之前我们是不可能接受上诉人所谓的工程款和预付款，因为我们都不知道这个工程我们能不能干。而且其他很多合同条款也没有协商。所以上诉人和他的关联公司打款时，根本不涉及到我们后期3月18日之后报给的预算当中包括制作钢构架的这一些事实，本身就没有关联性。

被上诉人北京天筑公司提交证据天眼查工商信息截图，拟证明王现仕不仅能代表华厦璀璨而且能够代表朗润乾坤，同时也是鲁中国际的股东，只有王现仕跟鲁中国际有关联关系。对上诉人本身与案外人鲁中国际公司并没有关联关系，证明王现仕实际上是涉案工程文化产业园项目的实际控制人。

上诉人经质证认为：王现仕在三个公司担任股东和监事、董事等职务，与本案的待证事实之间没有关系。本案是上诉人将工程款支付给被上诉人天筑公司，双方没有继续履行施工合同，要求返还，这与王现仕个人没有任何关系，所以该证据不具有关联性。

综合本案在卷证据，二审确认以下事实：2016年1月21日至2016年2月2日期间，被上诉人北京天筑公司到上诉人山东朗润公司处施工。施工项目为2号、3号车间地脚螺栓和检验车棚及围栏工程，被上诉人北京天筑公司主张施工工程金额为214546元。双方并未签订施工合同。2016年1月29日至2月4日，上诉人山东朗润公司向被上诉人北京天筑公司转款四笔共计2266000元，分别是通过案外人山东鲁中国际汽车城股份有限公司于2016年1月29日、2月1日、2月3日转入北京天筑公司账户三笔共计466000元；于2016年2月4日由上诉人账户转入北京天筑公司账户1800000元。被上诉人北京天筑公司于2016年1月29日转入案外人张艺个人账户75000元，2016年2月1日转入案外人北京星锐星商贸有限公司账户380000元，2016年2月3日转入案外人张艺个人账户11000元，2016年2月4日转入案外人北京新建惠通土石方工程有限公司账户1500000元，转入案外人北京星锐星商贸有限公司账户250000元，2016年2月5日转入案外人张艺个人账户50000元。以上共计2266000元。

本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点主要有以下几点：一是上诉人主张其与被上诉人北京天筑公司存在建筑工程合同关系是否应予支持；二是上诉人诉求被上诉人共同返还工程款2116000元及相应利息是否应予支持。

关于第一个焦点即上诉人山东朗润公司主张其与被上诉人北京天筑公司存在建筑工程合同关系是否应予支持的问题，本院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。但本案中，上诉人与被上诉人北京天筑公司并未订立书面合同。上诉人主张就本案纠纷双方存在事实上的建设工程合同关系，但经查，上诉人对涉案工程名称、工程范围、具体价款、工程期限、违约责任、结算方式等合同主要条款或内容既不能予以明确确定，也无证据证明已经达成，上诉人的主张不具备建设工程合同成立的基本要件。上诉人主张就本案纠纷双方之间成立建设工程合同关系，证据不足。因双方之间就本案工程纠纷并不存在建设工程合同关系，上诉人有关解除其与被上诉人北京天筑公司之间建筑工程合同的诉求，本院不予支持。对于被上诉人北京天筑公司为上诉人实施的部分工程，双方予以认可，本院确认双方之间发生了相应的建设施工关系。

关于第二个焦点即上诉人诉求被上诉人共同返还工程款2116000元及相应利息是否应予支持的问题。被上诉人认可收到涉案2266000元款项，但辩称该款项并非上诉人支付的工程款而系按照被上诉人***的要求进行的转账，并提交***的相关录音证明***认可其指示北京天筑公司转账事宜。本院经审查认为，对于上述录音的真实性，因***及相应当事人并未到庭，该录音的真实性不能确定；且即使该录音确为***所录及***确实指示北京天筑公司将涉案款项转出，因上述款项载明付款人为上诉人及他人账户而非***账户，也即***并非上述款项所有权人，北京天筑公司在明知***并非涉案款项所有权人，且未得到上述款项所有权人明确授权的情况下，擅自将涉案款项转出，其提供账户为他人转账所用及转款行为既不符合金融机构有关银行账户管理规范，也于法不符，其应当对此承担相应的法律责任。北京天筑公司主张***系上诉人的项目负责人，其系按照***的要求进行转账因而不应承担责任，本院经审查认为，北京天筑公司提交的授权委托书并非本案上诉人的授权委托书；相关录音亦无其他证据予以佐证，北京天筑公司所提交的现有证据不足以认定***系上诉人的项目负责人，且本案所转出款项数额巨大，北京天筑公司对于其所接受款项的转出应当给予应有的注意和审查，在未得到款项所有权人确切授权的情况下将上诉人及他人的大额资金款项转给与款项所有权人无关联人员和单位，应当对其行为承担法律责任。综上，北京天筑公司接受上诉人涉案2266000元款项无事实和法律依据，应当予以归还，其将涉案款项的转出不能成为不予归还的理由，对于上诉人请求被上诉人北京天筑公司返还涉案款项的主张，本院予以支持。北京天筑公司如对***就涉案款项转账事宜存在合法权益，可另行主张。

关于被上诉人北京天筑公司应予返还的数额，上诉人主张扣除北京天筑公司为上诉人施工工程造价150000元，北京天筑公司应当返还2116000元。关于北京天筑公司施工工程的造价，双方并未进行结算。上诉人主张为150000元，并申请司法鉴定；北京天筑公司主张为214546元。本院认为，一审期间，上诉人并未就涉案工程造价提出鉴定申请，且本案系上诉人诉请返还涉案款项纠纷，并非施工人北京天筑公司诉求工程款项纠纷，对于上诉人的鉴定申请，二审不予处理。本案中，北京天筑公司认可涉案工程金额为214546元，在返还涉案款项时，暂以该数额予扣减。如果双方对该工程造价存有争议或其他合法权益，可另行主张。综上，被上诉人北京天筑公司应予返还上诉人山东朗润公司人民币2051454元（2266000元-214546元）。

关于上诉人主张被上诉人应当支付涉案款项相应利息问题，本院认为，上诉人在涉案款项转账过程中，在无证据证明涉案工程合同已经建立、无任何工程款项支付具体约定、也无证据证明其受到北京天筑公司方付款要求的情况下，轻率将涉案款项转账支付，上诉人对于该转账行为存在过错，因此，对于上诉人主张被上诉人支付自2016年2月5日至本案起诉之日的相应利息部分的诉求，本院不予支持。对其主张被上诉人北京天筑公司支付自起诉之日即2021年8月19日至实际付清之日以2051454元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，予以支持。

关于上诉人主张被上诉人***应当与被上诉人北京天筑公司共同返还涉案款项的意见，本院经审查认为，上诉人并无证据证明***接受或与北京天筑公司共同接受了涉案款项，也无足够有效证据证明***在接受涉案款项过程中存在过错，上诉人主张被上诉人***承担共同返还责任，证据不足，本院不予支持。

综上，上诉人山东朗润公司的上诉请求，部分成立。一审法院认定部分事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初6908号民事判决；

二、被上诉人北京天筑华清建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司人民币2051454元，并支付自2021年8月19日至实际付清之日以2051454元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；

三、驳回上诉人山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27660元，由被上诉人北京天筑华清建筑工程有限公司负担20000元，上诉人山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司负担7660元；二审案件受理费27660元，由被上诉人北京天筑华清建筑工程有限公司负担20000元，上诉人山东朗润乾坤汽车文化产业园有限公司负担7660元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　王光龙

审 判 员　李灵福

审 判 员　王　娜

二〇二二年七月二十八日

法官助理　陈　蒙

书 记 员　苏银银