**盛诉上海山阳工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终10160号

上诉人（原审被告）：**盛，男，1954年7月21日出生，汉族，住河南省灵宝市。

委托诉讼代理人：郑志锦，浙江京衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海山阳工程建设有限公司，住所地上海市金山大道2738号。

法定代表人：盛国华，总经理。

委托诉讼代理人:时建龙,该公司工作人员。

委托诉讼代理人：顾永芳，上海金山区联诚服务所法律工作者。

上诉人**盛与被上诉人上海山阳工程建设有限公司（以下简称“山阳公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**盛及其委托诉讼代理人郑志锦,被上诉人山阳公司的委托诉讼代理人时建龙、顾永芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉。

事实和理由：本案纠纷的源起和基础，是案外人朱某与被上诉人之间的协议，朱某与被上诉人之间协议约定以仲裁方式处理彼此纠纷，明确排除了法院的诉讼管辖，故法院对本案亦不具有管辖权，一审立案并审理本案，属严重违法；朱某与被上诉人间的纠纷已通过仲裁方式作出处理，被上诉人又起诉向上诉人追偿，违反一事不再理原则，且一审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷亦属错误，应为追偿权纠纷，而追偿权纠纷应由上诉人住所地法院管辖；涉案工程并非上诉人转包给朱某，因为上诉人与被上诉人签订的内部承包协议在后，上诉人代表被上诉人与朱某签订分包协议在前，上诉人不可能将自己尚未承包的工程转包给他人，故上诉人签名的分包协议应认定为被上诉人与朱某签订；据上诉人了解，朱某与被上诉人在执行中已达成和解协议，但在和解后又出现了执行，明显有违常理，朱某与被上诉人涉嫌虚假诉讼，故上诉人要求一审法院调阅朱某申请执行被上诉人的执行案卷，但一审法院未予理睬，此亦属违法；延迟付款的罚息是被上诉人故意不履行仲裁裁决所导致的，不应由上诉人承担。

被上诉人山阳公司辩称，本案与仲裁涉及的工程项目一致，但纠纷标的不同，仲裁针对的是因上诉人违法转包而导致被上诉人应向实际施工人朱某承担付款责任，本案则是被上诉人在履行仲裁裁决后、依法向违法转包的始作俑者即上诉人行使追偿权，二者显然并非同一法律关系，不违反一事不再理原则；根据仲裁裁决，被上诉人共需支付朱某人民币3,761,381.38元（以下币种均为人民币），执行过程中，执行部门先扣划了被上诉人3,500,000元，后被上诉人就该笔钱款向上诉人追偿，涉讼一、二审案号为（2016）沪0117民初12945号和（2017）沪01民终9545号（以下简称“9545号案”）；此后，执行部门又执行了余额及延迟罚息，故被上诉人提起本案诉讼；在执行仲裁裁决的整个过程中，朱某与被上诉人并未签订过和解协议，钱款均系执行部门从被上诉人账户中强制扣划，被上诉人并无自主决定权；上诉人在一审中提出过地域管辖的异议，此项管辖异议已经过一、二审处理完毕，上诉人现又提出，实属无益；综上，一审判决正确，请求二审维持原判。

山阳公司诉至一审法院，请求判令：1.**盛立即返还山阳公司工程款291,381.38元；2.支付利息损失（以291,381.38元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年1月6日起计算至实际支付之日止）。一审中，山阳公司变更其诉讼请求为：1.**盛立即返还山阳公司工程款425,000元；2.**盛支付425,000元对应的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中291,381.38元的利息从2018年1月6日起计算至实际支付之日止，133,618.62元的利息从2018年5月29日起计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：2004年2月，上海XX股份有限公司（以下简称“XX股份公司”）与山阳公司签订分包工程合同一份，约定山阳公司分包XX股份公司总包的A5（嘉金）高速公路六标道路工程中的相关工程，承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包单价（含税）、包安全、包市级文明施工的全面承包方式。工程造价暂估为23,615,789元（详见附件工程量清单），山阳公司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工等费用已包含在总造价中，由山阳公司自行承担。该合同另就其它事宜进行了约定。

2004年8月12日，山阳公司与**盛签订工程内部承包合同一份，约定**盛承包A5（嘉金）高速公路二期工程六标段道路工程，工程地点为松江区车墩镇，工程内容为包工包料，预算造价约23,600,000元；山阳公司向建设单位预收工程款、进度款，山阳公司按比例支付给**盛，双方均应做到专款专用；施工人员的劳动工资由**盛控制和直接支付，不得拖欠；所发生的工程材料款、机具租赁费等一切费用，全部由**盛支付；如果造成劳动和经济纠纷，则由**盛负责处理。该合同第八条约定，按山阳公司向总包单位结算总额，山阳公司向**盛提取1.5%管理费，税金、保险费、交易费、定额管理费等其它费用全部由**盛负责，其余费用全部属**盛。该合同另对其它事宜进行了约定。

2004年10月12日，XX股份公司与山阳公司签订分包工程补充协议一份，约定在原有路基施工合同基础上确定工作内容为：盐铁塘桥、冯家河桥、泖亭公路跨线桥、无名浜桥、西潘泾桥、机孔、张家浜桥、张浜河桥、泾东路机耕桥、车墩立交、西洋泾桥以及沿线所有箱涵和其他结构。单价闭口包干，开办费500,000元包干使用，山阳公司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工、河道措施费、防汛墙保护及防汛措施费等费用已包含在开办费中，由山阳公司自行承担。该协议另就其它事宜进行了约定。

2005年3月8日，山阳公司与**盛签订工程内部承包合同一份，约定**盛承包A5（嘉金）高速公路二期工程六标段结构工程，工程地点为松江区车墩镇，工程范围：盐铁塘桥、冯家河桥、泖亭公路跨线桥、无名浜桥、西潘泾桥、机孔、张家浜桥、张浜河桥、泾东路机耕桥、车墩立交、西洋泾桥以及沿线所有箱涵和其他结构，工程内容为包工包料，预算造价约10,000,000元；该合同另对其它事宜进行了约定。

2005年2月28日，**盛与朱某签订A5嘉金6标山阳公司承包段结构内部分包合同一份。2005年2月28日，朱某作为乙方与**盛签订《内部分包合同》，朱某提供的版本上加盖“上海山阳工程建设有限公司A5（嘉兴）公路工程六标项目部”章，山阳公司提供的版本上无此项目章，约定：本合同以XX股份公司与山阳公司所签订的合同为依据，山阳公司以**盛为承包经济责任人，乙方结构施工以朱某为承包经济责任人，共同对合同负责；合同工程量单价见附件，公司按开发票的工程量提取管理费税金6%，甲方按工程总造价的1.5%提取服务费；等。

2008年11月26日，山阳公司与XX股份公司签订XX股份公司第三项目管理部分包工程决算书，载明A5（嘉金）高速公路6标道路结构工程审定数48,635,600元。2009年3月10日，**盛与山阳公司签订A5（嘉金）高速公路6标道路结构工程结算单，载明A5（嘉金）高速公路6标道路结构工程竣工验收后，山阳公司总结算价为48,635,600元，根据合同协议山阳公司提取6%税金管理费（2,918,136元），余款45,717,464元支付给**盛。工程款于2009年3月10日已全额付清。2012年3月29日，山阳公司出具情况说明一份，载明**盛XX股份公司所有的工程项目款项均已结清，资金全额付清。

朱某因主张工程款等向上海仲裁委员会申请仲裁，2015年9月29日，上海仲裁委员会就朱某申请山阳公司支付工程款一案作出仲裁裁决[裁决书案号为（2014）沪仲案字第0106号）]，裁决部分内容如下：内部分包合同为无效合同，其甲方应为山阳公司而非**盛，故裁决山阳公司向朱某支付工程款1,269,801元及利息、质保金1,378,000元以及利息，律师费180,000元，山阳公司承担仲裁费用40,003.80元。因朱某向法院申请执行上述仲裁裁决，2015年10月28日，本院向山阳公司发出《执行通知书》，要求山阳公司向朱某支付3,791,381.38元及其相应利息、承担执行费40,313.81元以及支付迟延履行期间加倍债务利息，后本院于2015年11月16日裁定由上海市金山区人民法院（以下简称“金山法院”）执行上述仲裁裁决[案号为（2015）金执字第3845号]。2016年8月17日，金山法院自山阳公司账户划款3,500,000元向朱某付款。就该笔款额，山阳公司于2016年7月22日诉至一审法院[（2016）沪0117民初12945号]，一审法院于2017年6月16日判决**盛应向山阳公司返还该笔3,500,000元，**盛不服该判决后上诉（即9545号案），本院维持原判。

2018年1月4日，金山法院发出（2015）金执字第3845号《执行裁定书》，内容为：根据已经发生法律效力的（2014）沪仲案字第0106号裁决书，已向被执行人暨山阳公司发出执行通知书，但山阳公司至今未按执行通知全部履行（2014）沪仲案字第0106号裁决书确定的义务，故裁定冻结、扣划山阳公司的银行存款291,381.38元，2018年1月5日，山阳公司名下账户因此裁定被扣划了291,381.38元。

2018年5月28日，金山法院发出（2015）金执字第3845号《执行裁定书》，内容为：申请人执行人朱某依据已经发生法律效力的（2014）沪仲案字第0106号裁决书申请执行，朱某要求被执行人暨山阳公司支付3,791,381.38元，本院于2015年11月6日指定该院执行，执行过程中，山阳公司于2016年8月17日支付3,500,000元，2018年1月15日支付291,381.38元，山阳公司尚应支付迟延履行债务利息133,618.62元，故裁定扣划山阳公司的银行存款133,618.62元。2018年5月28日，山阳公司名下账户被扣划133,618.62元。

一审法院认为：首先，**盛提出法院对本案不享有主管权，对此，法院认为，本案审理的是山阳公司与**盛之间就工程款的结算问题，系基于山阳公司和**盛之间所签订的内部承包合同，而双方之间的合同并未约定纠纷的处理方式为指定仲裁机构仲裁，**盛和朱某所签订的内部分包合同中对于指定仲裁的约定不能约束本案双方，因此就**盛提出的主管权异议，法院不予采纳。

其次，**盛提出的管辖异议，本案审理过程中已经对此出具裁定做出认定，该裁定业已生效，故在此不再展开。

第三，对于山阳公司的诉讼请求。关于本案讼争双方之间合同的效力，从工程的承包过程分析，**盛作为自然人并无承接工程之资质，但其通过与山阳公司签订工程内部承包合同的形式承包涉案工程，显属借用资质的挂靠承包行为，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而**盛与朱某之间的关系，按照内部分包合同的约定，实为**盛在承包了山阳公司的工程后再行转包，因此就工程款的给付而言，山阳公司已经和**盛完成了结算且已付清，则山阳公司无需再向**盛支付其他费用。且按照原**盛的合同约定，理应由**盛向包括朱某在内的人员支付对应的工程款。山阳公司基于仲裁裁决向朱某支付的钱款以及由此产生的利息损失，应当由**盛向山阳公司返还。因此，对于山阳公司的诉讼请求，法院予以支持。**盛主张133,618.62元系山阳公司迟延履行仲裁裁决而产生的利息，不应由**盛承担，对此，法院认为，根据双方合同的约定以及**盛和朱某之间签订的合同，朱某的工程款最终应由**盛支付，因此在**盛没有证据表明山阳公司是故意不履行仲裁裁决的情况下，山阳公司因未能及时偿付朱某工程款而产生的迟延履行利息应由**盛承担。

一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定,于二〇一八年七月四日判决：一、**盛于判决生效之日起十日内向山阳公司返还425,000元;二、**盛于判决生效之日起十日内按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的标准向山阳公司支付425,000元的利息（其中291,381.38元的利息自2018年1月6日计算至实际支付之日止，133,618.62元的利息自2018年5月29日计算至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,675元，减半收取计3,837.50元，由**盛负担（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。

二审中，被上诉人没有提交新证据。上诉人提交上海市高级人民法院于2018年8月22日作出的（2018）沪民申1046号民事裁定书一份，裁定结果为驳回**盛针对9545号案提出的再审申请，裁定理由部分载明：“（2014）沪仲字第0106号一案是关于朱某工程的纠纷，本案则是有关山阳公司承担支付责任后的追偿纠纷，二者纠纷内容不同，不属于重复审理。除（2014）沪仲字第0106号一案所涉及的证据外，原审法院进一步结合工程结算事实，以及整个系争工程的转包过程，认定**盛将工程转包予朱某并无不当。虽然**盛与朱某、施某签订转包合同时间在前，与山阳公司签定内部承包合同在后，但不足以否定**盛与朱某、施某之间的合同关系，”上诉人欲以上述裁定理由部分中“追偿纠纷”之表述，证明本案案由应为追偿权纠纷。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为重点是裁定驳回了上诉人的再审申请。本院经审核后认为，上诉人提供的该份证据形式真实、来源合法，本院予以采信。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明，一审期间，**盛向一审法院提交管辖权异议申请书，以本案系追偿权纠纷、应由被告住所地法院管辖为由，要求将本案移送至河南省灵宝市人民法院管辖，一审经审查后，于2018年3月14日裁定驳回**盛提出的管辖权异议；**盛不服该裁定，向本院提出上诉，本院经审查后，于2018年4月27日作出（2018）沪01民辖终456号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。以上事实有一审案卷材料及相关法律文书为证，应予认定。

再查，（2014）沪仲案字第0106号裁决书生效后，朱某向本院申请执行，本院在执行过程中查明，山阳公司的主要财产及住所地均在上海市金山区，故于2015年11月16日作出（2015）沪一中执字第959号执行裁定书，裁定由金山法院执行（2014）沪仲案字第0106号裁决书。金山法院在执行过程中，因山阳公司既提出不予执行的申请，又提起撤销仲裁裁决的诉讼，且已立案受理，故于2016年4月11日作出（2015）金执字第3845号执行裁定书，裁定：依（2014）沪仲案字第0106号裁决书而提起的本次执行程序终结。此后，该执行案件中出现至少两次信访事件，金山法院编列的信访案号有（2016）沪0116法信访1307号、（2018）沪0116法信访699号。本案一审中，山阳公司对（2014）沪仲案字第0106号裁决书的执行过程作出如下陈述：“执行法官先划扣了3,500,000元，……朱某拿去该笔钱款后，没有签和解协议，也不肯来结案，后来朱某上访，故执行法官又划了一笔款项，……后续朱某上访，要求支付延期付款利息，……。”以上事实有相关案件信息及一审庭审笔录为证，应予认定。

本院认为，案由是民事案件名称的组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的手段之一。根据本案及既往关联案件已查明的事实，讼争双方的纠纷在本质上仍是基于建设工程中的承包、转包关系及工程款结算争议，原判概括的案由显无不当。上诉人**盛就案由及管辖提出质疑之实体理由不能成立。

本案与9545号案的案情基本一致，仅涉案钱款的金额及执行时点不同，而关于法院是否重复审理、转包人是否上诉人的问题，上诉人在就9545号案申请再审时已提出相应抗辩，上海市高级人民法院在（2018）沪民申1046号民事裁定书中已作出回应与阐释，本院予以接受，不再赘述。上诉人在一审中已提出地域管辖的异议，原审法院及本院均裁定予以驳回，现上诉人再次提出此项异议，缺乏基本程序依据，本院不能采纳。根据相关案件信息所反映的情况，不能认为存在被上诉人山阳公司存在“故意”不履行仲裁裁决的情形，故一审判决对被上诉人的相应诉讼请求予以支持，并无不当，本院予以认可。上诉人主张所谓朱某与被上诉人涉嫌恶意诉讼，并未提供基本依据，本院不能采信。

综上所述，上诉人**盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7,675元，由上诉人**盛负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶振军

审判员　　蒋辉霞

审判员　　刘　佳

二〇一八年九月二十五日

书记员　　郭圣达

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……