上海山阳工程建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0117民初2508号

原告：上海山阳工程建设有限公司，住所地上海市。

法定代表人：盛国华，总经理。

委托诉讼代理人：顾永芳。

委托诉讼代理人：时建龙，男。

被告：***，男，1954年7月21日生，汉族，住河南省灵宝市。

委托诉讼代理人：郑志锦，浙江京衡律师事务所律师。

原告上海山阳工程建设有限公司(以下简称“山阳公司”)与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法适用简易程序。审理中，被告于答辩期间提出管辖权异议，本院裁定驳回被告的异议，被告就此提出上诉，上海市第一中级人民法院裁定驳回被告的上诉，维持原裁定。本案于2018年6月12日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人顾永芳、时建龙，被告及其委托代理人郑志锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即返还原告工程款291,381.38元；2.被告支付利息损失(以291,381.38元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年1月6日起计算至实际支付之日止)。审理过程中，原告变更其诉讼请求为：1.被告立即返还原告工程款425,000元；2.被告支付425,000元对应的利息损失(按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中291,381.38元的利息从2018年1月6日起计算至实际支付之日止，133,***8.62元的利息从2018年5月29日起计算至实际支付之日止)。事实和理由：2004年2月，原告和案外人上海隧道工程股份有限公司(以下简称隧道公司)签订分包工程合同，约定由原告分包施工A5(嘉金)高速公路六标工程(以下简称涉案工程)。2004年8月12日，原告和被告协商，将原告分包的上述工程以内部承包的方式由被告承包施工。被告承包工程后，将工程转包给施仲岳和朱鑫宝，并由施仲岳和朱鑫宝两人分别组织施工完成涉案工程。涉案工程完工后，原告与被告完成结算，并将应付工程款全部支付给了被告，但是因为被告未能及时与施仲岳、朱鑫宝结算和支付工程款，导致施仲岳、朱鑫宝分别通过诉讼和仲裁主张权利，在判决和仲裁后法院对原告进行了强制执行，自原告账户划走执行款。原告于2016年7月向本院起诉，请求判令被告向原告返还其支付给施仲岳及部分朱鑫宝的已执行工程款，并获得本院的支持。在该案判决生效后，因朱鑫宝工程款尚未履行完毕，2018年1月5日，执行法院本市金山区人民法院又自原告账户上扣划291,381.38元，原告要求被告返还291,381.38元未果故诉至法院。本案审理中，原告又因为朱鑫宝工程款案被金山区人民法院扣划133,***8.62元，故原告变更其诉讼请求，请求判如所请。

被告辩称：针对原告诉请，原告诉请和本案事实没有法律关系，原告所依据的请求权事实基础是朱鑫宝申请仲裁而被执行的费用。原告法律依据是合同无效返还工程款，故原告应该诉请返还支付给被告的工程款，而不是给朱鑫宝的工程款，所以原告事实和法律基础和本案不能对应。朱鑫宝与原告仲裁案已经明确义务承担者是原告不是被告，在生效仲裁确认下，法院对款项承担没有主管权，原告和朱鑫宝仲裁约定已经排除法院管辖，不能通过诉讼转嫁给他人，只能通过仲裁的方式。原告诉请的事实和法律基础不对称，事实基础不能支持法律基础，且事实基础法院没有主管权。

当事人围绕诉讼请求提供了相应的证据，本院组织当事人进行了举证质证，并认定事实如下：

2004年2月，隧道公司与原告签订分包工程合同一份，约定原告分包隧道公司总包的A5(嘉金)高速公路六标道路工程中的相关工程，承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包单价(含税)、包安全、包市级文明施工的全面承包方式。工程造价暂估为人民币贰仟叁佰陆拾壹万伍仟柒佰捌拾玖元(详见附件工程量清单)，原告在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工等费用已包含在总造价中，由原告自行承担。该合同另就其它事宜进行了约定。

2004年8月12日，原告与被告签订工程内部承包合同一份，约定被告承包A5(嘉金)高速公路二期工程六标段道路工程，工程地点为松江区车墩镇，工程内容为包工包料，预算造价约贰仟叁佰陆拾万元；原告向建设单位预收工程款、进度款，原告按比例支付给被告，原、被告双方均应做到专款专用；施工人员的劳动工资由被告控制和直接支付，不得拖欠；所发生的工程材料款、机具租赁费等一切费用，全部由被告支付；如果造成劳动和经济纠纷，则由被告负责处理。该合同第八条约定，按原告向总包单位结算总额，原告向被告提取1.5%管理费，税金、保险费、交易费、定额管理费等其它费用全部由被告***负责，其余费用全部属被告***。该合同另对其它事宜进行了约定。

2004年10月12日，隧道公司与原告签订分包工程补充协议一份，约定在原有路基施工合同基础上确定工作内容为：盐铁塘桥、冯家河桥、泖亭公路跨线桥、无名浜桥、西潘泾桥、机孔、张家浜桥、张浜河桥、泾东路机耕桥、车墩立交、西洋泾桥以及沿线所有箱涵和其他结构。单价闭口包干，开办费50万元包干使用，原告在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工、河道措施费、防汛墙保护及防汛措施费等费用已包含在开办费中，由原告自行承担。该协议另就其它事宜进行了约定。

2005年3月8日，原告与被告签订工程内部承包合同一份，约定被告承包A5(嘉金)高速公路二期工程六标段结构工程，工程地点为松江区车墩镇，工程范围：盐铁塘桥、冯家河桥、泖亭公路跨线桥、无名浜桥、西潘泾桥、机孔、张家浜桥、张浜河桥、泾东路机耕桥、车墩立交、西洋泾桥以及沿线所有箱涵和其他结构，工程内容为包工包料，预算造价约壹仟万元；该合同另对其它事宜进行了约定。

2005年2月28日，被告与施仲岳签订A5嘉金6标上海山阳工程建设有限公司承包段结构内部分包合同一份。2005年2月28日，朱鑫宝作为乙方与***签订《内部分包合同》，朱鑫宝提供的版本上加盖“上海山阳工程建设有限公司A5(嘉兴)公路工程六标项目部”章，山阳公司提供的版本上无此项目章，约定：本合同以隧道公司与山阳公司所签订的合同为依据，山阳公司以***为承包经济责任人，乙方结构施工以朱鑫宝为承包经济责任人，共同对合同负责；合同工程量单价见附件，公司按开发票的工程量提取管理费税金6%，甲方按工程总造价的1.5%提取服务费；等。

2008年11月26日，原告与隧道公司签订上海隧道工程股份有限公司第三项目管理部分包工程决算书，载明A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程审定数48,635,600元。2009年3月10日，被告与原告山阳公司签订A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程结算单，载明A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程竣工验收后，原告总结算价为48,635,600元，根据合同协议原告提取6%税金管理费(2,918,136元)，余款45,717,464元支付给被告。工程款于2009年3月10日已全额付清。2012年3月29日，原告出具情况说明一份，载明被告隧道公司所有的工程项目款项均已结清，资金全额付清。

朱鑫宝因主张工程款等向上海仲裁委员会申请仲裁，2015年9月29日，上海仲裁委员会就朱鑫宝申请原告支付工程款一案作出仲裁裁决(裁决书案号为(2014)沪仲案字第0106号)，裁决书部分内容如下：内部分包合同为无效合同，其甲方应为山阳公司而非***，故裁决山阳公司向朱鑫宝支付工程款1,269,801元及利息、质保金1,378,000元以及利息，律师费180,000元，山阳公司承担仲裁费用40,003.80元。因朱鑫宝向法院申请执行上述仲裁裁决，2015年10月28日，上海市第一中级人民法院向原告发出《执行通知书》要求原告向朱鑫宝支付3,791,381.38元及其相应利息、承担执行费40,313.81元以及支付迟延履行期间加倍债务利息，上海市第一中级人民法院后于2015年11月16日裁定由上海市金山区人民法院执行上述仲裁裁决(案号为(2015)金执字第3845号)。2016年8月17日，上海市金山区人民法院自原告账户划款350万元向朱鑫宝付款。就该笔款额，原告于2016年7月22日诉至本院，本院于2017年6月16日判决支持被告应向原告返还该笔350万元，被告不服该判决后上诉，上海市第一中级人民法院维持该判决。

2018年1月4日，上海市金山区人民法院发出(2015)金执字第3845号《执行裁定书》，内容为：根据已经发生法律效力的(2014)沪仲案字第0106号裁决书，已向被执行人暨本案原告发出执行通知书，但原告至今未按执行通知全部履行(2014)沪仲案字第0106号裁决书确定的义务，故裁定冻结、扣划原告的银行存款291,381.38元，2018年1月5日，原告名下账户因此裁定被扣划了291,381.38元。

2018年5月28日，上海市金山区人民法院发出(2015)金执字第3845号《执行裁定书》，内容为：申请人执行人朱鑫宝依据已经发生法律效力的(2014)沪仲案字第0106号裁决书申请执行，朱鑫宝要求被执行人暨本案原告支付3,791,381.38元，上海市第一中级人民法院于2015年11月6日指定该院执行，执行过程中，原告于2016年8月17日支付350万元，2018年1月15日支付291,381.38元，原告尚应支付迟延履行债务利息133,***8.62元，故裁定扣划原告的银行存款133,***8.62元。2018年5月28日，原告名下账户被扣划133,***8.62元。

以上事实，主要由分包工程合同、工程合同内部承包协议书、补充协议、决算确认书、民事判决书、仲裁裁决书、民事裁定书、执行裁定书、付款通知、扣划回证以及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，首先，被告提出法院对本案不享有主管权，对此，本院认为，本案审理的是原告与被告之间就工程款的结算问题，系基于原告和被告之间所签订的内部承包合同，而原、被告之间的合同并未约定纠纷的处理方式为指定仲裁机构仲裁，被告和朱鑫宝所签订的内部分包合同中对于指定仲裁的约定不能约束本案原、被告，因此就被告提出的主管权异议，本院不予采纳。

其次，被告提出的管辖异议，本案审理过程中已经对此出具裁定做出认定，该裁定业已生效，故在此不再展开。

第三，对于原告的诉讼请求。关于原、被告之间合同的效力，从工程的承包过程分析，被告作为自然人并无承接工程之资质，但其通过与原告山阳公司签订工程内部承包合同的形式承包涉案工程，显属借用资质的挂靠承包行为，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而被告与朱鑫宝之间的关系，按照内部分包合同的约定，实为被告在承包了原告的工程后再行转包，因此就工程款的给付而言，原告已经和被告完成了结算且已付清，则原告无需再向被告支付其他费用。且按照原被告的合同约定，理应由被告向包括朱鑫宝在内的人员支付对应的工程款。原告基于仲裁裁决书向朱鑫宝支付的钱款以及由此产生的利息损失，应当由被告向原告返还。因此，对于原告的诉讼请求，本院予以支持。被告主张133,***8.62元系原告迟延履行仲裁裁决而产生的利息，不应由被告承担，对此，本院认为，根据原被告合同的约定以及被告和朱鑫宝之间签订的合同，朱鑫宝的工程款最终应由被告支付，因此在被告没有证据表明原告是故意不履行仲裁裁决的情况下，原告因未能及时偿付朱鑫宝工程款而产生的迟延履行利息应由被告承担。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告上海山阳工程建设有限公司返还425,000元;

二、被告***于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的标准向原告上海山阳工程建设有限公司支付425,000元的利息(其中291,381.38元的利息自2018年1月6日计算至实际支付之日止，133,***8.62元的利息自2018年5月29日计算至实际支付之日止)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7,675元，减半收取3,837.50元，由被告***负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　李晓***

二〇一八年七月四日

书记员　　顾家俊

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。