北京远鹏综合某某能源投资集团有限公司等与北京亦庄国际投资发展有限公司公司增资纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终4403号 上诉人（原审被告）：北京远鹏综合**能源投资集团有限公司，住所地北京市顺义区**地区纵二路7-16号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，天津**（北京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1979年11月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，天津**（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京亦庄国际投资发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华中路22号院1号楼25层2501。 法定代表人：陈志成，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市道可特律师事务所律师。 原审被告：国电远鹏能源科技股份有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区石油东路11号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，天津**（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，天津**律师事务所律师。 上诉人北京远鹏综合**能源投资集团有限公司（以下简称远鹏**公司）、上诉人***因与被上诉人北京亦庄国际投资发展有限公司（以下简称亦国投公司）、原审被告国电远鹏能源科技股份有限公司（以下简称国电远鹏公司）公司增资纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初7949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远鹏**公司、***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判变更《国电远鹏能源科技股份有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）6.3条上市期限及变更业绩执行期限延长3年或将本案发回重审；3.本案一审、二审案件受理费由亦国投公司承担。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律均存在错误，具体理由如下：一、《增资扩股协议》中6.3条关于股份回购的条款应属无效。亦国投公司向国电远鹏公司增资3000万元，认购其500万股股份，并在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司完成登记，成为国电远鹏能源科技股份有限公司的股东。亦国投公司的上述行为系典型的投资行为，应当遵循与所有股东“共享收益，共担风险”投资原则。但是《增资扩股协议》中6.3条关于股份回购的条款则赋予了亦国投公司保底收益的权利。依据全国中小企业股份转让系统的监管要求，挂牌公司应当在股票发行情况报告书中完整披露认购协议中的特殊条款，《增资扩股协议》违反法律、法规、证监会管理制度关于信息披露、特殊条款等内容的强制性规定，违反了公平原则，破坏了金融投资、交易市场秩序，侵害了不特定多数股东的利益，应属无效条款。二、《抵押协议》属于《增资扩股协议》的从合同亦应属无效合同。如一审判决所述，《抵押协议》具体是为亦国投公司行使股份回购权设定的担保。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》相关规定，即主合同无效的，担保合同无效。故亦国投公司要求就抵押物享有优先受偿权及办理抵押登记手续并支付违约金的诉讼请求亦无法律依据。三、新冠疫情对于国电远鹏公司经营影响巨大，应当参照疫情持续时间（3年），将《增资扩股协议》6.3条中公司上市期限延展3年至2024年12月31日。1.国家政策要求根据公平原则变更合同，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第14条规定：对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行“业绩对赌协议”引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失。2.一审判决无视疫情影响，对于远鹏**公司、***显失公平。一审判决完全无视新冠疫情给远鹏**公司、***造成的巨大影响，对于在新冠疫情发生前签署的“业绩对赌协议”照盘全收，未做任何变更，违背了《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，进而导致一审判决内容显失公平。在疫情期间，远鹏**公司遭受了巨额的亏损，同时还承担着前所未有的资金压力，作为实际控制人的***亦是倾其所有地在维持着企业运转，新冠疫情引发的风险对于任何人来说都是不可预见、不可控制、不能承担的。但是，与此截然相反的是，亦国投公司虽同样为股东，亦是同处疫情的大环境，却非但毫发未伤，还赚得盆满钵满。按照一审判决内容计算，亦国投公司的利息及违约金折合年化收益率标准高达15.6%，已经远超过了民间借贷的4倍LPR的利率上限。更何况亦国投公司不是放贷，而是投资，亦国投公司人作为股东应当与其他股东共享收益、共担风险。故远鹏**公司、***认为一审判决判令远鹏**公司、***按年利率12%的标准向亦国投公司支付利息，并按日0.01%的标准支付违约金，显失公平。3.疫情放开，经济复苏的形势，需要一定的合理期限。自2022年底开始，我国的新冠疫情防控措施已经稳步放开，国家经济也面临着全面复苏，但经济的恢复仍需要很长的一段时间。此时稳定的资金支持对于公司经营者来说至关重要，亦国投公司在此时撤回出资，无异于釜底抽薪，将给国电远鹏公司经营造成灭顶之灾。亦国投公司作为国有资本，更应当承担更多的社会责任，担起国家经济复苏的重任，亦国投公司应当与其他股东一起共渡难关，而不是考虑自身利益，临阵脱逃，故在此形势下不宜判决远鹏**公司、***立即履行回购义务。故，依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第14条规定，应当充分考虑新冠疫情对于国电远鹏公司经营的重大影响，参照疫情持续时间（3年），将《增资扩股协议》6.3条中公司上市期限延展3年至2024年12月31日。 亦国投公司辩称，第一，双方签订的《增资扩股协议》合法有效，对赌协议是为解决双方对于未来公司发展的不确定性而设计的，包含了股权回购、金钱补偿等内容，是市场的正常激励竞争行为，双方约定了若干个实现回购的条件，体现了本次投资对实际控制人的经营激励功能，符合股权投资中对赌的一般商业惯例，双方的协议是合法有效的。第二，本案对于远鹏**公司、***及远鹏**公司约定的业绩要求分别为2018年、2019年、2020年的业绩，这其中大部分时间没有发生疫情，所以国电远鹏公司没有达到业绩要求，与疫情没有直接关系，远鹏**公司、***列举的相关规定与国电远鹏公司从事的行业没有关系，所以国电远鹏公司的经营没有达到业绩要求，与疫情关系不大，不能成为改变或者延缓回购条件的理由。第三，远鹏**公司、***变更上诉请求，延展上市期限或者业绩期限没有任何理由。综合，亦国投公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律关系正确，希望维持原判。 国电远鹏公司述称，同意远鹏**公司、***的上诉请求。 亦国投公司向一审法院起诉请求：1.请求判决远鹏**公司和***以4248万元的价格回购亦国投公司所持国电远鹏公司的所有股份（以3000万元为基数，按年单利12%，自2018年11月20日起暂至2022年4月20日止计算增资款收益）；2.请求判决远鹏**公司和***支付亦国投公司违反股份回购义务的违约金3232215元（以2019年8月1日回购价格为基数，按0.01%/日的比例，从2019年8月2日起暂计至2022年4月20日止计算），并支付回购款利息535340元（以2021年12月11日回购款为基数，按0.01%/日的比例，从2021年12月12日起暂至2022年4月20日止计算）；3.请求判决国电远鹏公司支付亦国投公司违反陈述与保证义务的违约金30万元并支付违约金利息6060元（具体数额以应付违约金为基数，按0.01%/日的比例，从2021年9月30日起暂至2022年4月20日止计算）；4.请求判决远鹏**公司因其2021年9月30日、2021年12月22日违反一致行动协议的违约行为支付亦国投公司违约金人民币17817470元，***因其2021年9月30日、2021年12月22日违反一致行动协议的违约行为支付亦国投公司违约金15437291元（按远鹏**公司和***分别于2021年9月30日、2021年12月22日所持有公司股份所对应的等值现金的2%计算，公司股份单价以每股8.48元为准，远鹏**公司、***所持股份比例以国电远鹏公司2021年半年报为准）；5.请求判决***履行《抵押协议》项下配合亦国投公司办理其名下位于北京市昌平区XXXX房产[京（2018）昌不动产证明第XXXXX号]、位于天津市和平区XXXX房产[津（2018）和平区不动产证明第XXXX号]、位于天津市和平区XXXX房产[津（2018）和平区不动产证明第XXXX号]、位于天津市和平区XXXX房产[津（2018）和平区不动产证明第XXXX号]抵押登记的义务，并承担向亦国投公司支付违约金462475.55元（按担保数额的1%计算，担保数额暂定为46247555元）；6.请求确认亦国投公司对***名下的位于苏州市XXXX抵押房产[苏（2018）无锡市不动产证明第XXXX号]、位于北京市丰台区XXXX抵押房产[京（2018）丰不动产证明第XXXX号]、位于北京市丰台区XXXX抵押房产[京（2018）丰不动产证明第XXXX号]、位于北京市丰台区XXXX抵押房产[京（2018）丰不动产证明第XXXX号]享有以其折价或拍卖、变卖价款优先受偿的权利；7.请求判决远鹏**公司、***与国电远鹏公司就第一项、第二项和第三项诉讼请求承担连带责任；8.请求判决诉讼***鹏**公司、***、国电远鹏公司承担。 一审法院认定事实： 关于各方签署协议的情况 1.增资扩股协议 2018年9月29日，亦国投公司（投资人）与国电远鹏公司（目标公司）、远鹏**公司（主要股东，原名称为北京远鹏投资有限公司）、***（实际控制人）签订《增资扩股协议》，约定： 第2条陈述与保证：2.1目标公司、主要股东、实际控制人的陈述与保证：2.1.5履约：目标公司和实际控制人、主要股东应及时全面地履行本协议项下的各项义务。 第4条本次非公开发行：4.1增资款及出资比例：4.1.1目标公司、主要股东、实际控制人、投资人应当共同努力，于投资人出资后10个工作日内获得登记管理机构就本次非公开发行之相关变更登记文件；4.1.2投资人将根据本协议的约定以现金人民币叁仟万元整元“增资款”向目标公司进行增资认购目标公司500万股股份，其中，人民币**万元整元计入目标公司的注册资本，人民币贰仟**万元整元计入目标公司的资本公积（“本次非公开发行”）增资完成后，投资人持有目标公司增资后不低于3.73%的股份；4.1.3本次非公开发行结束后，投资人所认购的目标公司非公开发行的股份因目标公司分配股票股利、资本公积转增股本等情形所衍生取得的股份亦可以一次性进入股转系统进行转让。 第6条投资人的优先权利：6.3股份回购：6.3.1当出现下列任何事项时，投资人有权要求主要股东和/或实际控制人和/或主要股东及实际控制人指定的关联实体（“回购关联实体”）回购投资人持有的全部目标公司股份，主要股东、实际控制人、回购关联实体具有按第6.3.2规定的股份回购价格受让该等股份的义务；但是，如果任何第三方提出的购买该等股份的条件优于股份回购价格，则投资人有权决定将该等股份转让给第三方，实际控制人及主要股东、回购关联实体应无条件放弃，且应促使其他股东无条件放弃优先购买权：（1）不论任何主观或客观原因，目标公司未能于2019年12月31日向中国证监会提交IPO申请文件并获受理，或目标公司未能在2021年12月31日前在境内IPO或以其他形式上市（“以其他形式上市”指目标公司现有股东将目标公司股份以合理价格出售给上市公司。其中，投资人按该合理价格获得的交易价款不得低于投资人本次增资款（叁仟万元）加上按照12%年单利计算的收益，如低于前述价格，主要股东、实际控制人应向投资人补足）。该等原因包括但不限于适用法律或监管政策变更、目标公司经营业绩方面不具备上市条件，或由于公司历史沿革方面的不规范未能实现上市目标，或由于参与公司经营的实际控制人及主要股东存在重大过错、经营失误等原因造成公司无法上市等；（2）目标公司在2018年、2019年、2020年，任一年经审计后的实际净利润分别低于人民币56000000元、72800000元、94640000元时；（5）目标公司、主要股东、实际控制人在本协议项下的陈述与保证被证实为不真实、不准确或不完整，且致使投资人直接或间接遭受损失；或者主要股东或实际控制人或目标公司未能履行其在本协议项下的约定、承诺或义务，并经投资人发出书面催告后15个工作日内未采取有效的补救措施，且投资人合理认为可能导致其在交易文件项下的目的无法实现的；6.3.2回购价格：本协议项下的股份回购价格以投资人本次投资的增资款（人民币30000000元）加上按照12%年单利计算的收益与投资人出资权益届时的评估价格二者孰高者为准；6.3.3本协议项下的股份回购均应以现金形式进行，全部股份回购款应在投资人发出书面回购要求之期限内全额支付给投资人，投资人可以给予主要股东和/或实际控制人自书面回购要求发出之日起45日的合理准备时间以筹措回购资金。 第8条股东大会：8.1股东大会决议：本次非公开发行后，目标公司股东大会由现有股东和投资人组成，股东大会是目标公司的最高权利机构，决定公司的一切重大事宜。8.1.1下列事项须经全体股东中三分之二以上（含三分之二）表决权股东同意，方可做出决议：（14）审议批准对外担保事项：①对外担保总额达到或超过最近一期经审计净资产的20%以上提供的任何担保；②对外担保总额达到或超过最近一期经审计总资产的10%以后提供的任何担保；③为资产负债率达到或超过70%的担保对象提供的担保；④单笔担保额达到或超过最近一期经审计净资产10%的担保或一年内累计达到最近一期经审计净资产的20%；⑤对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。8.3股东大会会议通知：8.3.1股东大会会议通知须在会议召开之日前15天以书面形式通知每一位股东。股东应在收到股东大会会议召开通知后3个工作日内向会务常设联系人传真签发会议通知收讫回执。股东是否收到通知，应以会务常设联系人是否收到股东签发的上述回执为准。 第15条违约责任：15.2若因主要股东和/或实际控制人违反本协议“第6.2款反稀释权”或“第6.3款股份回购”或“第7条估值调整”项下的规定，不履行或怠于履行上述条款所明确的支付或补偿或回购义务，则主要股东和/或实际控制人需按照应付金额的每日0.01%的比例向投资人支付违约金，直至其完全履行相关义务，违约金与相关补偿或回购款一并支付或进行；15.3若主要股东和/或实际控制人和/或目标公司违反本协议约定其他义务的，包括但不限于“第2条陈述与保证”或“第4.2款增资款用途”或“第6条投资人的优先权利”其他项下或“第13条竞业禁止”项下约定，则主要股东和/或实际控制人和/或目标公司应向投资人支付实际增资款（人民币叁仟万元）1%的违约金，上述违约金不足以补偿投资人实际损失的，主要股东、实际控制人和目标公司须连带赔偿给投资人造成的损失；15.5本协议约定的违约金累计计算；15.6在主要股东和/或实际控制人和/或目标公司承担违约责任的情况下，主要股东和/或实际控制人和/或目标公司应当在收到投资人的书面通知后的10个工作日之内向投资人指定的银行账户一次性足额赔偿相应的违约金。如延迟支付，每延迟1日，主要股东和/或实际控制人和/或目标公司需按应付未付款项的0.01%/日向投资人支付利息。主要股东、实际控制人、目标公司共同连带向投资人承担上述违约责任；15.7投资人未行使或未及时行使第15条项下任何一项权利并不意味着其对该权利或其他权利的放弃。尽管有前文所述，若投资人书面放弃本条任何一项权利，不代表其对其他权利的放弃。 第17条法律适用与争议解决：17.1本协议应受中国法律管辖并依其解释。但是，若已公布的中国法律、法规未对与本协议有关的特定事项加以规定，则应在中国法律、法规许可的范围内参照一般的国际商业惯例。如果就本协议及其他交易文件的解释或执行发生争议，各方应将相关争议提交投资人所在地有管辖权的人民法院解决。 此外，增资扩股协议书还约定了其他方面的内容。 2.抵押协议 2018年9月29日，甲方亦国投公司与乙方***签订《抵押协议》，约定鉴于甲方作为增资方，与乙方及国电远鹏公司、远鹏**公司于2018年9月29日共同签署了主协议（增资扩股协议书），甲、乙方经充分协商，特订立以下条款： 第一条抵押事项：1.1双方一致同意，为保证在触发回购的情况下，实际控制人有能力按照约定回购甲方股份及履行主协议其他义务，经双方协商一致同意将实际控制人名下部分房产（详见抵押物清单）抵押给甲方。1.2乙方承诺在取得位于北京丰科万达丰台区花乡四合庄XXXX地块XXXX、XXXX、XXXX的房产证之后1个月内办理完毕甲方为第一顺位抵押权人的房产抵押登记手续。1.3甲方完成出资义务应以乙方完成抵押物清单中的1、2、3项抵押物的抵押及4、5、6、7、8项抵押物的二次抵押登记为前置条件。 第二条抵押担保范围：2.1抵押担保的范围包括主协议约定的股份回购价款、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于公证费、调查费、诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费、变卖费、执行费、财产保全费等）；2.2本协议不因主协议的无效或被撤销而无效。如主协议被认定无效或被撤销，抵押担保范围包括但不限于因此给甲方造成的实际损失及乙方应承担的全部责任及后果。 第五条抵押担保期限：5.1抵押担保期限为本协议签署之日起至甲方在主协议项下的股份回购价款被完全清偿之日为止；若国电远鹏在2021年12月31日前在境内IPO或以其他形式上市（“以其他形式上市”指国电远鹏现有股东将国电远鹏股份以合理价格出售给上市公司。其中，甲方按该合理价格所获得的交易价款不得低于甲方本次增资款（叁仟万元）加上按照12%/年单利计算的收益，如低于前述价格，乙方应向甲方补足），则抵押担保期限届满。5.2在乙方充分、完全地履行了主协议和本协议项下的所有义务，清偿了主债权后，甲方应按照协议规定解除本协议下的抵押，解除抵押登记而产生的合理费用由乙方承担。 第六条抵押权的实现：6.1发生下列情形之一的，甲方有权向乙方发出履行担保责任通知（包括书面、传真、电子邮件等方式），并行使抵押权，并可以与乙方协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，乙方放弃任何抗辩权：（1）触发主协议项下的回购条款，甲方在主协议项下的股权回购价款未受清偿。6.2在出现第6.1款约定的情形之一的任何时间（无论该情形是否延续），甲方有权行使本款下列一项或者数项权利，乙方均放弃一切抗辩权利：（1）依法处分抵押物，并就处分抵押物所得价款优先受偿；（2）行使法律法规规定的和本协议约定的其他权利。6.3甲方实现抵押权时，可通过与乙方协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿乙方回购义务。双方未就抵押权实现方式达成一致的，甲方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。甲方折价或者拍卖、变卖抵押物后，不足以清偿本协议项下担保范围的部分仍由乙方清偿。甲方对其合理行使该等权利而造成抵押物的任何损失不负责任。6.4乙方以本合同项下的抵押物为乙方与甲方之间存有的包括但不限于本合同项下的数笔债务提供担保，且抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿全部到期债务的，所清偿的债务及抵充顺序，由甲方确定。如果该抵押物同时为其它乙方与甲方之间的债务进行担保，抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿全部乙方到期债务的，而且没有其它约定事项，所清偿的债务及抵充顺序，亦由甲方确定。 第九条违约责任：9.1乙方有下列行为之一的，应按本协议所担保数额的1%向甲方支付违约金；造成甲方损失的，应同时给予赔偿全部损失：（3）未按本协议约定办理抵押登记手续。 第十三条适用法律和争议处理：13.2本协议在履行过程中发生的争议，由双方友好协商解决；如在相关争议发生后的30个工作日内仍协商未果的，双方中的任意一方可依法向甲方住所地有管辖权的人民法院起诉。 抵押物清单：抵押物清单：1.北京丰科万达丰台区花乡四合庄XXXX地块XXXX，暂未取得房产证；2.北京丰科万达丰台区花乡四合庄XXXX地块XXXX，暂未取得房产证；3.北京丰科万达丰台区花乡四合庄XXXX暂未取得房产证XXXX地块XXXX，暂未取得房产证；4.天津市和平区大沽路、兴安路交口XXXX，二次抵押；5.天津市和平区大沽路、兴安路交口XXXX；二次抵押；6.天津市和平区大沽路、兴安路交口XXXX，二次抵押；7.昌平区中滩村大街XXXX，二次抵押；8.无锡万达城XXXX，二次抵押。 亦国投公司与***陆续办理了上述房产的抵押登记。 3.一致行动协议 2018年9月29日，甲方***与乙方远鹏**公司、丙方亦国投公司，约定甲方为国电远鹏公司的股东和实际控制人，实际控制公司84.21%的股份，乙方为公司股东，丙方为公司投资人，为保障公司持续、稳定发展，提高公司经营、决策的效率，甲、乙、内三方拟在公司股东大会中采取“一致行动”，经协商一致达成如下协议： 第一条甲、乙、丙三方共同确认：自丙方作为公司的股东开始，在公司股东大会对下列事项表决时保持一致：10.审议批准对外担保事项（公司为开展电力集成、增量配网、光伏、分散式风电、燃气三联供（包括供暖、制冷、燃起）、储能、充电桩、综合能源业务而进行融资租赁形成的担保的除外）：（1）对外担保总额达到或超过最近一期经审计净资产的20%以上提供的任何担保；（2）对外担保总额达到或超过最近一期经审计总资产的10%以后提供的任何担保；（3）为资产负债率达到或超过70%的担保对象提供的担保；（4）单笔担保额达到或超过最近一期经审计净资产10%的担保或一年内累计达到最近一期经审计净资产的20%；（5）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 第二条本协议项下“一致行动”系指：1.甲、乙、丙任何一方拟就本协议第一条所列事项向股东大会提出议案时，须与其他方进行充分沟通协商，在取得一致意见后，方可向股东大会提出议案；2.各方在公司股东大会就本协议第一条所列事项作出决议时，***一致的意见和立场，统一投出赞成票、反对票或弃权票。 第三条各方应当在公司每次股东大会会议召开前，就一致行动进行沟通、协商，如协商各方仍存在分歧，甲方和乙方应以丙方意见为准。 第四条各方一致行动关系自本协议生效之日起开始，在丙方不再持有公司股份或甲方和乙方均不再持有公司股份时终止。 第五条任何一方不履行本协议或履行协议不符合约定的视为违约。一旦发生违约行为，守约方有权要求违约方支付违约金：违约方应向守约方支付违约金，违约金为违约方在违约时所持有公司股份所对应的等值现金的2%（公司股份价值确定：以届时公司股份的评估值为准）。守约方负责上述评估机构的选定与评估基准日的确定等与确定股份价值相关的事宜，评估费用由违约方承担。 第七条因本协议发生的或与本协议有关的争议，由各方协商解决：如经协商无法解决的，任何一方可以向丙方所在地有管辖权的人民法院提起诉。 4.发行股份认购协议 2018年11月6日，甲方亦国投公司与乙方国电远鹏公司签订《发行股份认购协议》，约定： 鉴于：1.乙方是一家依法设立、有效存续且股票已在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司（证券代码：837254）。2.乙方拟进行增资扩股，以每股6元的价格定向发行股份不超过1600万股，募集资金不超过9600万元。3.甲方同意以现金方式认购乙方本次发行的股份500万股，甲方应向乙方支付股份认购款3000万元。4.甲方为符合《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》规定的合格投资者，具备认购乙方本次发行股份的意愿、能力及资格，并同意按本协议约定的条件认购乙方本次发行的股份。 双方通过友好协商，达成协议如下： 定向发行新股：1.1发行价格和股数：本次发行方案为：乙方以每股人民币6元的价格定向发行不超过【1600】万股股份，每股面值1元，募集资金金额不超过人民币9600万元。甲方出资人民币3000万元认购乙方本次发行股份500万股。1.2付款方式甲方同意，在本协议生效之后，在乙方发布的《股票发行认购公告》披露的缴款时间内，将本次发行的认购对价共计3000万元以现金方式一次性支付至乙方指定的验资账户。1.3验资和工商登记1.3.1乙方应确保在本次增发取得股份登记函的30天内完成本次增资的工商变更登记手续（因相关部门审核等原因不在此限），如乙方未按时完成本次增资工商变更登记手续，应向甲方承担违约责任。1.3.2若甲方不能在《股票发行认购公告》或《股票发行延期认购公告》（若存在）载明的缴款时限内（以乙方开户行进帐单时间为准），将其认缴的认购款汇入乙方指定帐户，则视为其违反约定，应向乙方承担违约责任。 此外，协议还约定了其他方面的内容。 二、协议签订后的履行情况 2018年11月20日，亦国投公司向国电远鹏公司转账3000万元，备注为国电能源投资款。 2019年3月15日国电远鹏公司出具说明，认可收到亦国投公司投资款3000万元。 2018年12月17日，瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）出具验资报告显示，经审验，截至2018年11月20日止，国电远鹏公司已收到亦国投公司货币出资3000万元，其中新增注册资本为500万元，扣除承销费、律师费、验资费等发行费用297169.81元后，剩余的增资款24702830.19元计入资本公积。 就***提供抵押的8套房产双方办理了抵押登记。 国电远鹏公司年报显示，国电远鹏公司2018年净利润为5213215.14元，2019年净利润为-85115363.22元，2020年净利润为3712416.07元。 2019年6月17日，亦国投公司*****公司、***寄送《关于回购国电远鹏能源科技股份有限公司全部股份的函》，载明因根据国电远鹏公司2018年度报告，当年实现净利润522万元，亦国投公司拟依据协议约定，行使回购权，要求按协议约定履行回购义务。该函件当日被签收。2020年7月2日，亦国投公司再次发送回购函，要求行使回购权。亦国投公司曾以公司增资纠纷起诉本案被告，后撤诉。 2021年1月5日，国电远鹏公司与***作为承诺人向亦国投公司出具《承诺函》，载明：我公司办理的北京银行授信已于2020年10月24日到期，须于2021年1月26日之前完成授信延期，需要配合担保公司完成房产解押及再次抵押工作。房产抵押名下如下：1、天津市和平区XXXX；2、天津市和平区XXXX；3、天津市和平区XXXX；4、昌平区中滩村大街XXXX。其中一抵顺位人是北京中关村科技融资担保有限公司，二抵顺位人是亦国投公司，现需办理天津市和平区及北京市昌平区4套房产的解押及再次抵押手续。昌平及天津房管局规定，须办理完成全部解押后才可办理抵押，办理抵押及一抵预计需要1-5个工作日，办理完一抵后1-5个工作日办理二次抵押。我***所有解抵押手续在1-10个工作日内积极办理，如因我方主观原因未在约定时间内办理完成抵押手续，我司愿意承担违约责任。2021年1月15日，亦国投公司配合办理了解除上述4套房产的抵押登记手续。本案审理过程中，亦国投公司提出财产保全申请，其申请查封的财产包括上述4套房屋，根据保全回执文件，除天津市和平区大沽路XXXX房屋之外，其余3套房屋均系轮候查封。 国电远鹏公司2021年度半年度报告显示，本期期末归属于挂牌公司股东的净资产为243083410.64元，对外担保金额总计87685600元。2021年9月30日国电远鹏公司2021年第二次临时股东大会决议公告显示，国电远鹏公司股东会审议通过国电远鹏公司以其拥有的位于北京市的房产抵押给北京市首创融资担保有限公司，作为该公司为远鹏天骄公司向兴业银行贷款1000万元提供担保的反担保。2021年12月22日国电远鹏公司2021年第三次临时股东大会决议公告显示，国电远鹏公司股东会审议通过国电远鹏公司以其拥有的位于北京市的房产抵押给北京市首创融资担保有限公司，作为该公司为远鹏农业公司向兴业银行贷款800万元提供担保的反担保。 亦国投公司认为，上述两次担保系在公司对外担保总额超过最近一期经审计净资产的20%以后提供的担保，属于《增资扩股协议》第8.1.1条规定的应当由股东大会决议的事项，但是亦国投公司并未收到召开股东大会的通知。亦国投公司依据《增资扩股协议》第15.3条的约定主张违约金30万元，并依据《一致行动协议》第五条的约定主张违约金。 一审法院认为，首先，关于本案的法律关系争议。亦国投公司根据《增资扩股协议》，以《增资扩股协议》作为主协议的《抵押协议》及《一致行动协议》提起本案诉讼并提出相应诉求，但《增资扩股协议》及《一致行动协议》的签订主体不同，涉及主要内容不同。《增资扩股协议》就亦国投公司认购国电远鹏公司新增资本事项作出相关约定，签订主体为本案各方当事人，而《一致行动协议》就亦国投公司成为国电远鹏公司股东后，与原股东之间就“一致行动”事项作出的相关约定，签订主体为亦国投公司及***、远鹏**公司。综合亦国投公司在本案中所列当事人以及双方诉辩意见，本案主要的争议部分为亦国投公司主张的回购相关权利义务，故一审法院对《一直行动协议》项下的诉求部分即亦国投公司依据该协议要求***及远鹏**公司分别支付违约金的诉求，不予处理，亦国投公司可另行主张。对于***、国电远鹏公司、远鹏**公司关于第五、六项诉讼请求与本案不能合并审理的意见，一审法院认为亦国投公司依据《抵押协议》提出第五、六项诉讼请求，而《抵押协议》系从属于《增资扩股协议》的从合同，故可在本案中一并进行审理。其次，关于《增资扩股协议》及相关条款的效力。一审法院认为亦国投公司与***、远鹏**公司及国电远鹏公司签署的《增资扩股协议》系各方真实意思表示。***、远鹏**公司及国电远鹏公司关于《增资扩股协议》无效的意见，一审法院认为，第一，关于《增资扩股协议》是否为国电远鹏公司设定了特殊义务，《增资扩股协议》并未约定国电远鹏公司负有回购义务，第15.6条虽然对国电远鹏公司对***、远鹏**公司应承担的支付违约金及违约金利息承担连带责任进行约定，但该约定并不构成特殊义务约定。第二，《全国中小企业股份转让系统有限责任公司〈挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资〉》（以下简称解答三）并非法律或行政法规的**，因此即便违反该规定，并不必然导致协议无效，仍应审查条款是否违反相关法律或行政法规的强制性规定。第三，***、国电远鹏公司及远鹏**公司主张亦国投公司存在恶意串通行为，缺乏事实依据。第四，根据《增资扩股协议》第15.6条款的约定，国电远鹏公司对***及远鹏**公司应承担的违约金及利息承担连带责任，即国电远鹏公司实质上为***及远鹏**公司提供担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款及第三款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。***、国电远鹏公司、远鹏**公司主张案涉《增资扩股协议》未经国电远鹏公司董事会、股东会审议通过，亦国投公司亦未就此举证，因此一审法院认为该条款因违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定而无效，对亦国投公司据此要求国电远鹏公司对***及远鹏**公司应承担的责任承担连带责任的诉讼请求，不予支持。但须说明的是，该条款的无效，不影响《增资扩股协议》其他条款的效力。再次，关于***及远鹏**公司应当承担的回购义务及违约责任。根据一审法院查明的事实，《增资扩股协议》第6.3条约定的股份回购条件已经成就，***及远鹏**公司应当按照约定回购股份。对于亦国投公司主张的回购价款，协议约定回购价格包括3000万元本金部分及按照年利率12%计算的单利部分，亦国投公司的主张符合合同约定的部分，一审法院予以支持。对于亦国投公司主张的违约金及违约金利息部分，本质上均属于违约金性质，因协议对违约金有明确约定，鉴于国电远鹏公司未及时履行回购义务构成违约，一审法院对亦国投公司主张违约金及利息部分，在考虑满足违约金惩罚及补偿的功能的基础上，酌情予以支持部分。最后，对亦国投公司的其他诉讼请求。关于亦国投公司主张国电远鹏公司因违反陈述与保证义务应承担违约金30万元，一审法院认为亦国投公司主张该项违约责任，系因为国电远鹏公司两次对外担保事宜的股东大会均未通知亦国投公司，违反了第2条及第8.3.1条的约定，一审法院认为该项主张缺乏合同依据，一审法院不予采纳，对其主张的违约金及利息，不予支持。对亦国投公司主张要求***协助办理抵押登记的义务的诉讼请求，因天津市和平区大沽路2号1505房屋名下没有其他查封措施，且***承诺办理抵押登记手续，一审法院对该项诉求予以支持，其他3套房屋，因被其他法院查封，无法办理抵押登记手续，故不予支持。对亦国投公司主张的未办理抵押登记违约金的诉讼请求，因***未及时办理抵押登记，构成违约，但是合同约定的违约金标准过高，一审法院酌情进行调整。对亦国投公司主张确认对已办理抵押登记的4套房屋折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权利的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第三百九十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第六十三条之规定，判决：一、***、北京远鹏综合**能源投资集团有限公司于判决生效之日起十日内向北京亦庄国际投资发展有限公司支付回购款（回购款分为两部分：第一部分是3000万元，第二部分是以3000万元为本金，按照年利率12%，自2018年11月20日计算至2022年4月20日止）；二、***、北京远鹏综合**能源投资集团有限公司于判决生效之日起十日内向北京亦庄国际投资发展有限公司支付违反回购义务的违约金（以3000万元为基数，按照日0.01%，自2019年8月2日计算至2022年4月20日止）；三、***于判决生效之日起十日内协助北京亦庄国际投资发展有限公司办理位于天津市和平区XXXX房产的抵押登记手续并支付违约金15万元；四、北京亦庄国际投资发展有限公司对***名下位于北京市丰台区XXXX、北京市丰台区XXXX、北京市丰台区XXXX、江苏省无锡市滨湖区XXXX的房屋折价、抵押或拍卖所得价款在上述第一、二项债权范围内享有优先受偿权；五、驳回北京亦庄国际投资发展有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，亦国投公司与***、国电远鹏公司、远鹏**公司签订的《增资扩股协议》是各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《增资扩股协议》6.3条约定，6.3.1当出现下列任何事项时，投资人有权要求主要股东和/或实际控制人和/或主要股东及实际控制人指定的关联实体（“回购关联实体”）回购投资人持有的全部目标公司股份，主要股东、实际控制人、回购关联实体具有按第6.3.2规定的股份回购价格受让该等股份的义务；但是，如果任何第三方提出的购买该等股份的条件优于股份回购价格，则投资人有权决定将该等股份转让给第三方，实际控制人及主要股东、回购关联实体应无条件放弃，且应促使其他股东无条件放弃优先购买权：（2）目标公司在2018年、2019年、2020年，任一年经审计后的实际净利润分别低于人民币56000000元、72800000元、94640000元时；6.3.2回购价格：本协议项下的股份回购价格以投资人本次投资的增资款（人民币30000000元）加上按照12%年单利计算的收益与投资人出资权益届时的评估价格二者孰高者为准；6.3.3本协议项下的股份回购均应以现金形式进行，全部股份回购款应在投资人发出书面回购要求之期限内全额支付给投资人，投资人可以给予主要股东和/或实际控制人自书面回购要求发出之日起45日的合理准备时间以筹措回购资金。国电远鹏公司2018年、2019年、2020年的净利润未达到上述约定，亦国投公司有权依据《增资扩股协议》约定要求***、远鹏**公司以约定回购价格回购亦国投公司持有的目标公司全部股份。首先，根据《增资扩股协议》6.3.2约定，一审法院判决***、远鹏**公司向亦国投公司支付回购款，回购价格包括3000万元本金部分及按照年利率12%计算的单利部分，于法有据，本院予以维持。其次，根据《增资扩股协议》15条约定，15.2若因主要股东和/或实际控制人违反本协议“第6.2款反稀释权”或“第6.3款股份回购”或“第7条估值调整”项下的规定，不履行或怠于履行上述条款所明确的支付或补偿或回购义务，则主要股东和/或实际控制人需按照应付金额的每日0.01%的比例向投资人支付违约金，直至其完全履行相关义务，违约金与相关补偿或回购款一并支付或进行；15.6在主要股东和/或实际控制人和/或目标公司承担违约责任的情况下，主要股东和/或实际控制人和/或目标公司应当在收到投资人的书面通知后的10个工作日之内向投资人指定的银行账户一次性足额赔偿相应的违约金。如延迟支付，每延迟1日，主要股东和/或实际控制人和/或目标公司需按应付未付款项的0.01%/日向投资人支付利息。主要股东、实际控制人、目标公司共同连带向投资人承担上述违约责任。亦国投公司曾于2019年6月17日、2020年7月2日两次发函要求***、远鹏**公司回购股份，但***、远鹏**公司未履行回购义务，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。一审法院根据合同履行情况，酌情确定违约金标准判决***、远鹏**公司支付逾期付款违约金，处理并无不妥，本院予以维持。 关于***、远鹏**公司上诉主张《增资扩股协议》中关于股份回购的条款无效。首先，《增资扩股协议》系***、远鹏**公司作为国电远鹏公司的法定代表人、实际控制人和主要股东，为自身利益及目标公司经营发展，吸引资金投入而与亦国投公司签订的协议，保底承诺的主体系***、远鹏**公司，该约定本质上系目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治**。目标公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及债权人利益，没有明显增加市场风险、破坏市场稳定性，不违反法律、行政法规的禁止性规定。其次，***、远鹏**公司上诉主张《增资扩股协议》违反相关监管规定导致协议无效。《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》第二部分第4条规定，人民法院在事实认定和法律适用过程中，应充分尊重相关改革实践，参照适用依法制定的相关规章、规范性文件、业务规则，切实维护新三板市场秩序，保护投资者合法权益。解答三第二条规定，挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款（以下简称“特殊条款”）应当符合哪些监管要求？答：挂牌公司股票发行认购协议中存在特殊条款的，应当满足以下监管要求：（一）认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。***、远鹏**公司主张案涉《增资扩股协议》未经国电远鹏公司董事会、股东大会审议通过，违反上述监管规定导致协议无效。但解答三中的该条监管要求并未明确协议效力后果，且***、远鹏**公司亦未提供证据证明《增资扩股协议》符合合同无效的法定情形，故本院对***、远鹏**公司的该项上诉主张不予支持。 关于***、远鹏**公司上诉主张因疫情影响应将上市期限延展。《最高人民法院〈关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）〉》第十四条规定，对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行“业绩对赌协议”引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失。***、远鹏**公司未举证证明国电远鹏公司属于上述规定所涉的企业类型以及其经营受到疫情或疫情防控措施严重影响，故***、远鹏**公司主张参照疫情考虑对目标公司业绩影响，于法无据，本院不予支持。亦国投公司曾因涉案协议起诉***、远鹏**公司、国电远鹏公司，称因***、远鹏**公司表示愿意支付回款款项，后撤诉。亦国投公司于2019年6月17日发函要求***、远鹏**公司回购股份，至本案诉讼之前，已给予***、远鹏**公司一定期限，且***、远鹏**公司未提供证据证明***、远鹏**公司与亦国投公司就上市期限变更达成一致的意思表示，故本院对***、远鹏**公司的该项上诉主张不予支持。 关于***、远鹏**公司上诉主张因《增资扩股协议》无效导致从合同《抵押协议》无效。因前所述，《增资扩股协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故《抵押协议》亦为双方真实意思表示，合法有效。一审法院结合合同履行情况，酌情调整违约金，判决***协助办理天津市和平区大沽路2号1505房屋抵押登记手续，支持亦国投公司对已办理抵押登记的4套房屋的抵押权实现的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，远鹏**公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费269780元，由北京远鹏综合**能源投资集团有限公司、***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　峰 审 判 员　　*** 审 判 员　　孙　盈 二〇二三年四月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　贾珊珊