华净科技（北京）有限公司、某某药业股份有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终13488号 上诉人（原审原告）：华净科技（北京）有限公司，住所地北京市房山区大石窝镇***一区116号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市拓夫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市拓夫律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**药业股份有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路179号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人华净科技（北京）有限公司（以下简称华净科技公司）因与被上诉人**药业股份有限公司（以下简称**药业公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初26497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华净科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华净科技公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由**药业公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.对净化安装工程项目的价款形式认定不清。**药业公司在《**药业采购招标文件》中，明确承包方式为总包，投标报价为固定材料单价总价包死；华净科技公司在《山东青岛P项目投标文件商务文件》中，明确表明愿以￥2086980.21的投标总报价，……按合同约定实施和完成该项目，最终经双方商务谈判后确定工程总价为198万元；双方在签署施工合同时，按照具体的工程内容，分解签订11份《净化安装施工合同》，每份《净化安装施工合同》均约定该份合同工程项目总费用已经包含全部设备及材料费用。工程出现变更项目或增加预算项目的，若小于工程合同总价款的2%时，**药业公司不承担此费用，超出部分由**药业公司在办理结算时一并支付。并明确工程决算价以工程合同总价加上经甲方确认的变更部分为最终核算价。以上表明涉案项目的价款方式为固定总价结算。一审认为合同中并未对涉案工程为包干价明确作出约定错误。2.对增项部分认定不清。双方在签署《净化安装施工合同》时，**药业公司委托其工作人员***作为代理人签字，后续安排***与华净科技公司对接，***是有权代理。《净化安装施工合同》第六条第1项明确约定“在工程施工过程中，因使用方提出变更项目或增加预算项目时需签证，由乙方提交书面申请，并经甲方和使用方签字认可后才可实施”，但双方从未有过关于增项部分需要单位**的约定。华净科技公司增项施工内容均是应医院要求而变更或增加，由乙方制作提交《工作联系单》并附改造报告明细，通知**药业公司工作人员***后，按合同约定***和医院工作人员在《工作联系单》“建设单位意见”一栏签字确认，因此增项部分符合双方约定，具有法律效力。一审没有审查合同约定，仅因**药业公司提出其没有在《工作联系单》“建设单位意见”一栏**，就认定增项部分存在争议错误。二、一审违反法定程序。净化安装工程项目的施工地点在青岛大学附属医院东院，最终使用方为青岛大学附属医院，增项部分也是由医院提出需求并经该医院和**药业公司工作人员共同签字确认，因此青岛大学附属医院与案涉净化安装工程项目存在直接的利害关系，其属于本案的重要当事人，但一审并未追加青岛大学附属医院作为诉讼主体，遗漏必须参加诉讼的当事人，违反法定程序。三、一审适用法律错误。双方在签署《净化安装施工合同》时约定固定总价结算方式，双方均应当按照合同约定执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”但一审却接受**药业公司的鉴定申请，委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，属于违反法律规定；且一审置双方合同约定不顾，不执行固定总价结算方式，反而将鉴定意见作为工程价款结算依据错误。 **药业公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉十一份《净化安装施工合同》工程款并未约定华净科技公司主张的包干价、包死价，华净科技公司以此认为一审判决价款形式认定不清错误。实际上华净科技公司并未按照合同约定施工，存在偷工减料行为，基于此**药业公司对该合同进行审计。华净科技公司对审计报告不认可，为了查清案件事实，**药业公司一审中提出对案涉整个施工内容进行鉴定，且华净科技公司在一审中对于鉴定报告的真实性无异议。2.一审未违反法定程序。施工合同明确约定华净科技公司作为施工方，**药业公司支付工程款，青岛大学附属医院非协议一方主体，与本案无利害关系，且一审时华净科技公司并未申请追加青岛大学附属医院为诉讼主体一方。3.华净科技公司未尽到举证责任，应承担举证不能的后果。华净科技公司未对自己依法、依约履行施工内容进行举证，作为验收、鉴定工程重要依据的工程图纸，华净科技公司一审中也未提交，因为图纸不全，鉴定机构在现场勘验时对于掩体工程、需要图纸比对的工程无法进行鉴定，导致争议项的出现。由于华净科技公司一审中未提交有效证据证明其具体施工内容，因此应承担举证不能的后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回华净科技公司的上诉请求，维持原判。 华净科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**药业公司支付华净科技公司工程款676000元；2.**药业公司支付华净科技公司质保金99000元；3.**药业公司支付华净科技公司欠付工程款滞纳金（以欠付工程款676000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算，自2019年4月30日起至实际支付之日止）；4.**药业公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年8月27日，**药业公司作为甲方、华净科技公司作为乙方就青岛P项目净化安装工程签订十一份《净化安装施工合同》，工程内容包括净化空调等设备的购置及安装、彩钢板等装饰材料的购置及安装、通风管道等材料的购置及安装、电气材料的购置及安装、给排水及消防材料的购置及安装等工程。上述合同就工程项目总费用分别作出约定，十一份合同总额为198万元。合同还约定工程经甲方和使用方验收合格后，工程决算价以工程合同总价加上经甲方确认的变更部分为最终核算价。上述合同中其中一份工程范围为原装饰材料拆除，工程项目总费用99000元，该合同约定在工程竣工验收合格并取得竣工验收单及第三方权威检测报告之日起，一年后甲方支付给乙方33000元，两年后甲方支付给乙方33000元，三年保修期满后甲方支付给乙方33000元。上述十一份合同另就其他相关问题作出了约定。 一审另查明，**药业公司已就上述工程支付工程款1365000元。 一审中，华净科技公司提交工程验收记录原件及检测报告复印件一份，欲证明该工程已经经**药业公司代表验收，且经第三方检测质量合格，该工程现已经投入使用，投入使用的时间华净科技公司不清楚，大概是一两年了。竣工验收记录的甲方是**药业公司的现场代表***和***签字，本案合同也是***代表**药业公司与华净科技公司签署的，华净科技公司签字的是***。**药业公司质证称，工程验收记录仅有**药业公司的签字，没有单位**，**药业公司处有叫***和***的，但他们是否有权代表公司进行工程验收，应有公司的授权，没有公司授权只是代表他们个人行为，不能代表公司的意思进行验收。检测报告为复印件，对真实性和证明事项不认可，且该份证据是**药业公司第一次看到。 华净科技公司提交华净科技公司工作人员***与**药业公司代表***的微信聊天记录截图共4张、工作联系单2份、增项报价2份，欲证明华净科技公司将增项部分的范围和报价通知**药业公司，才进行了增项施工。增项是11份合同之外的，工作联系单是应医院的要求进行的改动，由华净科技公司将编制好的工作联系单发给**药业公司的工作人员***才进行的施工。**药业公司质证称，微信聊天记录不符合证据的形式，无法证明微信的实质内容，也无法证实微信聊天记录人员***的身份信息，增项部分的工程现场应该是有，但是没有**药业公司同意施工的记录。对华净科技公司提交的青医东院增项报价以及青医东院改造报价没有建设单位人员的签字**，且***不属于**药业公司的员工；工作联系单建设单位意见仅有***、***的签字，没有单位**，不能代表公司行为，另一份工作联系单仅有***的签字，没有单位**，无法代表公司的真实意思。 **药业公司提交青岛P项目静配中心净化工程结算审计报告、青岛P项目净化工程报价汇总、青岛P项目分项报价明细，欲证明经现场审核，工程量及竣工图纸与实际工程存在较大差异，经审计人员初步审计，除拆除部分，消防部分之外，审减值为31.44万元。华净科技公司没有提供完备的竣工图纸和资料，需要华净科技公司继续配合**药业公司继续审计。华净科技公司质证称，该证据形式不予认可，系**药业公司单方制作，根据施工合同，经**药业公司质量验收合格后，**药业公司应该付款，**药业公司如果认为实际施工与合同约定不符，应当举证证明，而不能以审计的方式来延时付款。 另，华净科技公司主张涉案工程除增项外是包干价，**药业公司主张该项目为改造工程，许多做法及工程量是不确定的，无法包干，比如给排水部分、消防部分，该工程到提报结算资料时，华净科技公司提供的图纸不完善，不具备验收结算的条件。 一审中，一审法院依**药业公司申请委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对华净科技公司施工的青岛P项目净化安装工程的工程量及工程总造价进行鉴定。青岛汇德工程造价咨询有限公司于2021年3月23日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为青岛P项目净化安装工程造价为1419817.79元，**药业公司预交鉴定费29700元。鉴定报告中特别事项说明部分载明，争议项部分因缺少相关资料等，本项共计25.67万元，均未计入鉴定结论： 1、建筑装饰部分： (1)水泥自流平：施工合同中有本项目，但装修图纸中无本项目。因水泥自流平属于隐蔽工程，现场无法核实是否有本项目。若按施工合同工程量和施工合同单价计算，本项目涉及金额为2.67万元。本金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 （2）墙面乳胶漆：施工合同中有本项目，但装修图纸中无本项目。现场勘察时也无法确定是否为原有墙面乳胶漆还是原告新施工的墙面乳胶漆。若按施工合同工程量和施工合同单价计算，该部分涉及金额为2.02万元。本金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 （3）土建新砌墙体：施工合同中有本项目，但装修图纸中无本项目，现场勘察时也无法确定何处为原有墙体，何处为新砌墙体。若按施工合同工程量和施工合同单价计算，本部分涉及金额为0.82万元。本金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 （4）拆除部分：施工合同中有本项目，但装修图纸中无本项目，也无现场签证资料等，故无法核实。若按施工合同工程量和施工合同单价计算，本部分涉及金额为9.91万元。该金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 （5）地板革：施工合同无此项目，但装修图纸有此项目，现场勘察有地板革，但无法确认是否由原告施工。该部分涉及金额0.11万元。本金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 2、安装部分： （1）消防主电缆：施工合同中有本项目，但装修图纸中仅有系统图但无平面位置图，故无法具体计算工程数量。若按施工合同工程量和施工合同单价计算，本部分涉及金额为6万元。本金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 （2）空调工程中的风机盘管等项目：合同无此项目，图纸中有此项目，现场勘察无法确认是原有设施还是由原告新增加的设施。该项涉及金额3.34万元，本金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 （3）消防工程第三方检测费：施工合同中有本项目，但提交的鉴定资料中无相关检测报告，故我公司无法核实检测项目是否实施。若按照合同金额计入，涉及金额为0.8万元。该金额暂未计入鉴定结论中，具体如何计取请法庭质证后确定。 针对上述鉴定意见，华净科技公司主张涉案工程为包干价，无需审计，对鉴定报告形式的真实性无异议，但该鉴定报告是依据**药业公司提交的图纸进行鉴定的，所以对内容不认可，如果一审法院最终参考了该鉴定报告，退一步讲，对于鉴定报告第七项特别事项说明部分共计256700元，也应该纳入鉴定造价，综上依然坚持包干价的观点。另，华净科技公司主张合同内没有漏干的项目，鉴定过程中没有提交图纸等相关证据材料。 **药业公司主张，一、华净科技公司没有按照合同的要求进行施工，鉴定报告的项目及鉴定结论第六部分可以予以证明；二、鉴定报告依据的图纸是由华净科技公司提交到**药业公司的，提交图纸一宗，该图纸就是华净科技公司提交给**药业公司的，鉴定也是依据的这一份图纸；三、对于争议项部分25.67万元，由于华净科技公司没有进一步提供详细的图纸，无法进行鉴定，该部分争议项应由华净科技公司举证证明已完全按照合同进行施工，否则应承担举证不能的后果，如果对方无法提供详细的资料，鉴定机构也无法进行鉴定，恳请一审法院酌情审理或给出相应的建议。 另，华净科技公司主张涉案工程是从2018年8月签订合同开始一直干到2019年4月份，**药业公司称具体施工时间其不清楚。 一审法院认为，华净科技公司、**药业公司就案涉工程签订的多份《净化安装施工合同》系当事人真实意思表示，双方均应依约履行，虽然其中一份总费用99000元的合同载明工程范围为原装饰材料拆除，但双方均认可该99000元实际为就案涉工程约定的质保金，对此予以确认。虽然华净科技公司主张涉案工程为包干价，但合同中并未对此明确作出约定，且双方对是否全部按照合同完成施工以及华净科技公司所主张的增项部分存在争议，华净科技公司提交的证据亦不足以证明其已依照合同全部完成施工，故华净科技公司所提涉案工程为包干价、无需审计，要求**药业公司支付全部合同所载金额工程款的主张，缺少依据，不予支持。 根据鉴定机构出具的鉴定意见，案涉工程造价为1419817.79元，争议项部分共计25.67万元，未计入鉴定结论，华净科技公司、**药业公司未提交足以反驳该鉴定意见的证据，故对该鉴定意见予以采信。针对争议项部分，其中的拆除部分，如前所述，实际为双方约定的质保金；地板革部分，涉及金额0.11万元，装修图纸中及工程现场均有此项目，故对该部分造价予以确认；争议项中的其他项目因缺少相关施工材料，且华净科技公司未针对此部分进一步提交有效证据证明由其施工及具体施工内容，故对该部分不予确认。案涉工程总造价应为1420917.79元（1419817.79元+1100元），**药业公司已支付工程款1365000元，还应支付55917.79元。因该部分应付工程款属于双方约定的质保金范围，且根据华净科技公司主张的施工期间、工程投入使用时间，两年缺陷责任期已届满，故**药业公司应支付剩余工程款55917.79元。 关于华净科技公司主张的工程款滞纳金，双方签订的合同中并未明确约定，华净科技公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算，自2019年4月30日起计算至实际支付之日止，如前所述，欠付工程款属于质保金范围，华净科技公司上述主张缺少依据；但**药业公司未在缺陷责任期届满后及时支付该款项，造成华净科技公司受有损失，结合华净科技公司实际损失，酌定**药业公司按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2021年5月1日起支付利息至实际给付之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、**药业公司于判决生效之日起10日内支付华净科技公司工程款55917.79元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2021年5月1日起支付该款项利息至实际付清之日止；二、驳回华净科技公司的其他诉讼请求。案件受理费11550元，由华净科技公司负担10717元，**药业公司负担833元；鉴定费29700元，由华净科技公司负担9980元，**药业公司负担19720元。 本院二审期间，华净科技公司提交证据1，**药业采购招标文件（复印件）。证明：2018年7月份，**药业公司就涉案工程招标，联系人是***，招标文件第五章投标文件商务部分格式一、投标函及投标函附录（一）投标函（35页）明确价格形式是投标总报价。涉案工程合同价格形式是总价合同，总价包干。**药业公司质证称，该证据系复印件，对合法性、真实性、关联性均不予认可，该招标文件内容大部分为空白，没有华净科技公司**，不符合证据一般形式，无法证明其目的。 证据2，山东青岛P项目投标文件资格证明文件、山东青岛P项目投标文件、商务文件（复印件）。证明：2018年7月，华净科技公司投标山东青岛P项目，投标文件商务文件一、投标函及投标函附录（一）投标函（83页）明确愿以投标总报价2086980.21元投标。涉案工程合同价格形式是总价合同，总价包干。**药业公司质证称，该证据为华净科技公司单方制作，对合法性、真实性、关联性均不予认可，该投标文件没有华净科技公司**，不符合证据一般形式，无法证明其目的。且投标文件只是双方形成施工合同意思表示第一步，双方真实意思表示在涉案11份施工合同内容中，所以该投标文件无法证明其性质为包干价或包死价。 证据3，售后服务及维修记录单（以下简称记录单）（编号：0000069、0000016、0000032、0000017、0000025、0000015）。证明：记录单有使用方青岛大学医学院附属医院东院代表**、***等人签字，记录单（编号0000015）上有**药业公司代表***签字。院方已将涉案工程投入使用，院方和**药业公司均未提出涉案工程有未按合同施工部分，华净科技公司在质保期内履行了维修义务。涉案工程已完成竣工验收，华净科技公司已全部按照合同完成施工。**药业公司质证称，该证据无法证明用户签字处系青岛大学医学院附属医院代表人员签字，对于**药业公司代表***签字，仅有一处签字，且其他意见以及建议为空白，无法证明**药业公司真实意思表示。通过该售后服务以及维修记录单看，涉案建设施工合同华净科技公司不仅没有按照合同约定完全施工，且存在大量质量原因，存在偷工减料，质量不合格行为，无法证明其目的。 证据4，通辽市第二人民医院静配项目的工程竣工验收记录和检验检测与评价报告，山东省立医院静脉用药集中调配中心项目的工程竣工验收记录和检验检测与评价报告。证明：通辽市第二人民医院静配项目和山东省立医院静脉用药集中调配中心项目工程竣工验收记录上仅有**药业公司代表***和***签字、未盖有**药业公司公章，***和***与华净科技公司办理竣工验收，是双方之间的交易惯例，该竣工验收对**药业公司有约束力。**药业公司对涉案工程已完成竣工验收，华净科技公司已全部按照合同完成施工。**药业公司质证称，与本案没有关联性，不予认可。 证据5，青岛P项目招标微信群聊天截图和投标保证金付款回单电子凭证。证明：2018年7月，**药业公司代表***在微信群通知青岛P项目招投标事宜，***明确青岛P项目即涉案工程，华净科技公司对涉案工程进行投标，缴纳投标保证金。**药业公司质证称，该证据仅能证明双方形成招投标合意，不能证明华净科技公司已完全按照合同约定进行施工，且该证据现场无法打开，无法证明其目的，与本案重要争议没有关联性。 二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，华净科技公司与**药业公司针对涉案工程签订了11份施工合同，依据该11份合同，并不能得出华净科技公司主张的该11份合同价款之和为涉案工程包干价的结论。华净科技公司虽提交了**药业公司采购招标文件、山东青岛P项目投标文件资格证明文件、山东青岛P项目投标文件、商务文件，但双方之后已经另行签订了施工合同，华净科技公司再以该文件主张双方约定的是包干价，依据不足，本院不予采信。在双方对是否按照合同完成施工及工程价款存在争议的情况下，一审法院根据**药业公司的申请，对涉案工程的工程量和工程总造价进行鉴定，并无不妥，本院予以确认。关于双方争议的增项部分，因一审已对涉案工程（包含增项部分）的工程量及总造价进行鉴定，华净科技公司另外再主张增项部分工程款，无事实及法律依据。综上，一审确认涉案工程总造价为1420917.79元，并判决**药业公司支付华净科技公司工程欠款55917.79元，并无不当，本院予以维持。 华净科技公司主张一审未追加青岛大学附属医院东院作为诉讼主体违反法定程序，本院认为，本案中青岛大学附属医院东院并非涉案合同一方主体，且一审中华净科技公司未申请追加青岛大学附属医院东院作为诉讼主体，华净科技公司主张一审程序违法，无事实及法律依据。 综上所述，华净科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10991元，由上诉人华净科技（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二一年十二月二十七日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　李珊珊