大连圣岛房地产开发有限公司、三利节能环保工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民再287号

上诉人（原审原告）大连圣岛房地产开发有限公司，住所地大连高新技术产业园区凌水街道河口村。

法定代表人：秦安昌，系该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王晓天，系辽宁君连律师事务所律师。

上诉人（原审被告）三利节能环保工程股份有限公司，住所地北京市顺义区赵全镇兆丰产业基地园盈路7号。

法定代表人：沈相斌，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔卉鹏，北京杨涛律师事务所律师。

大连圣岛房地产开发有限公司（下称圣岛公司）诉三利节能环保工程股份有限公司（下称三利公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连高新技术产业园区人民法院曾作出（2017）辽0293民初1097号民事判决，三利公司不服，提出上诉至本院。本院作出（2019）辽02民终5650号民事裁定，驳回圣岛公司起诉。圣岛公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申6745号民事裁定，指令本院再审本案。本院作出（2020）辽02民再188号民事裁定，撤销本院（2019）辽02民终5650号民事裁定及大连高新技术产业园区人民法院（2017）辽0293民初1097号民事判决，发回大连高新技术产业园区人民法院重新审理。大连高新技术产业园区人民法院作出（2021）辽0293民初2号民事判决。圣岛公司及三利公司均不服，提出上诉至本院。本院依法组成合议庭审理了本案，圣岛公司之委托诉讼代理人王晓天及三利公司之委托诉讼代理人崔卉鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

圣岛公司上诉请求：撤销一审判决，支持本公司全部诉讼请求。事实与理由：1、根据鉴定机构的鉴定结论，案涉工程质量不合格，三利公司作为工程承包人，是工程质量的责任人，按照《建筑法》第五十八条之规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。按照《建筑法》第六十条第二款的规定，“对已经发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”2、案涉工程系三利公司包工包料进行施工，本公司并未提供或指定购买材料，不具有最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定的情形，本公司没有过错，一审判决以本公司未取适当措施防止损失扩大为由，酌定双方当事人各承担一半责任系适用法律错误。

三利公司上诉请求撤销一审判决，驳回圣岛公司诉讼请求。诉讼费由圣岛公司承担。事实与理由：1、一审判决认定“GB8624-1997”标准于2007年3月1日废止”错误，双方合同中约定的A级不燃标准，就是“GB8624-1997”文件规定的标准，约定明确，一审判决认为约定不明并强行按照“GB8624-2006”标准认定本公司施工有质量问题错误。2、案涉工程质量合格，无需拆除重建，也不会产生重建损失，鉴定机构的鉴定结论错误，不应采信。

2019年，原告圣岛公司起诉，要求：1、三利公司赔偿本公司经济损失18544812.66元。2、三利公司给付本公司鉴定费505000元。

该案历经诉讼，大连高新技术产业园区人民法院（2021）辽0293民初2号民事判决认定的事实为：2012年，原告圣岛公司与被告三利防水保温工程有限公司（后更名为三利节能环保工程股份有限公司）签订《小平岛A区A3组团公建保温工程施工合同》，合同约定，被告系A区A3组团保温工程承包方；承包范围为A区A3组团19#-22#号楼住宅及商铺外墙、屋面保温及装饰线条工程；承包方式为由被告包工包料进行施工；合同第十条第4款约定燃烧性：保温系统应满足A级不燃材料验收标准，并能够通过消防验收。合同签订后，被告对案涉保温工程进行了施工。2013年10月6日，案涉保温工程经监理单位大连市工程建设监理有限公司验收，验收结论为合格。但案涉工程尚未经公安消防验收，亦未取得竣工验收备案证。另外，被告于2013年8月27日将聚氨酯复合板送检，辽宁省建筑材料防火性能监督检验中心出具检验报告显示：未复砂浆B1级，涂复砂浆A级。检验依据：GB8624-1997（客户指定）。

原告于2017年8月11日向被告发送《工作联系函》，表示被告承建小平岛C区B组团公建保温工程（原、被告之间的另一工程，已另案诉讼），由于业主投诉保温材料存在易燃情况，原告委托鉴定后认为外墙保温系统不符合GB8624-2012标准A级（A2级）技术指标要求，亦不符合合同约定要求，据此要求被告对全部外墙保温系统进行返工和维修。被告于2017年8月15日回复认为原告主张的GB8624-2012标准于2013年10月1日后施行，与被告施工时限不同，非被告方施工合同执行标准，被告施工的案涉外墙保温系统燃烧性能满足“复合A级”的要求，此标准是当时施行的GB8624-1997标准。认为原告以GB8624-2012标准衡量被告施工完毕的项目是不科学、不严谨的。

在本院审理（2017）辽0293民初1097号案件过程中，原告先后三次提出司法鉴定申请，分别申请对案涉小平岛A3组团工程保温系统材料的阻燃性是否符合GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》（以下简称“2006标准”）的A2级标准和案涉合同第十条约定、上述公建保温系统的修复方案、实施修复方案所需费用金额进行鉴定。送鉴后，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具鉴定意见：发现硬泡聚氨酯层的燃烧总热值PCS、保温系统材料炉内升温ΔT、持续燃烧时间tf存在偏高的物证特征，不符合“2006标准”中A2级别和案涉合同第十条约定的要求。后大连市建筑工程质量检测中心有限公司对上述公建保温系统出具了修复方案。又经大连建工工程造价咨询有限公司对上述修复方案所需费用金额进行鉴定，出具鉴定意见：小平岛A区（住宅）A3组团19#-22#号塔楼外墙面拆除及重建工程造价为18544812.66元。上述三次鉴定系与本院受理的（2017）辽0293民初990号案件共同进行，原告因上述三次鉴定分别支付鉴定费500000元、180000元、330000元，合计1010000元。

另查，三利公司曾于2015年将圣岛公司诉至大连市甘井子区人民法院，要求圣岛公司支付包括案涉外墙保温工程在内的工程款及利息。圣岛公司在答辩中表示三利公司施工有质量问题，具体为：一、使用的材料与合同约定的质量规格不一致；二、原告施工的地方出现了很多没有达到合同要求的情况，比如漏水没有达到防水要求；三、三利公司提供的施工资料没有达到合同要求的阻燃值标准。圣岛公司据此拒绝支付剩余工程款。大连市甘井子区人民法院于2016年11月5日作出（2015）甘民初字第04877号民事判决，判决：圣岛公司支付三利公司工程款9500000元及利息，并在本院认为部分表述：“若确因案涉工程质量存在瑕疵，给被告（圣岛公司）造成实际损失，被告（圣岛公司）可另行起诉确认。”该案现已进入执行程序。

再查，国家标准GB8624-1997《建筑材料燃烧性能分级方法》于1997年4月4日发布，1997年10月1日实施，2007年3月1日废止，被代替国标号为GB8624-2006，其中建筑材料燃烧性能的级别和名称分别为：A不燃材料、B1难燃材料、B2可燃材料、B3易燃材料；国家标准GB8624-2006《建筑材料燃烧性能分级方法》于2006年6月19日发布，2007年3月1日实施，2013年10月1日废止，其中、材料燃烧性能级别的划分变更为：A1、A2、B、C、D、E、F七个级别；中华人民共和国公安部《关于实施国家标准GB8624-2006若干问题的通知》[公消（2007）182号]载明：国家标准GB8624-2006《建筑材料燃烧性能分级方法》已于2006年6月19日发布，并已于2007年3月1日正式实施。由于该标准新版GB8624-2006与旧版GB8624-1997在原理、分级结构、试验方法等方面有较大差异，为确保新旧标准体系的平稳过渡，现就有关问题通知如下：一、自2007年3月1日起，对于已按照该标准旧版GB8624-1997检验的建筑材料在其检验报告有效期内，检验报告继续有效，其监督检验样品和委托检验样品可仍按照GB8624-1997执行。除此以外，应按GB8624-2006进行检验和分级。二、目前现行国家标准《建筑内部装修设计防火规范》GB5022、《高层民用建筑设计防火规范》GB50045、《建筑设计防火规范》GB50016等关于材料燃烧性能的规定与GB8624-1997的分级方法相对应，在目前这些规范尚未完成相关修订的情况下，为保证现行规范和GB8624-2006的顺利实施，各地可暂参照以下分集对比关系，规范修订后，按规范的相关规定执行：1.按GB8624-2006，检验判断为A1级和A2级的，对应于相关规范和GB8624-1997的A级；……《公安部消防局关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》（2011年3月14日施行）载明：在新标准发布前，从严执行《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。加强民用建筑外保温材料的消防监督管理。2011年3月15日起各地受理的建设工程消防设计审核和消防验收申报项目，应严格执行本通知要求。对已经审批同意的在建工程如建筑外保温采用易燃、可燃材料的，应提请政府组织有关主管部门督促建设单位拆除易燃、可燃保温材料。对已经审批同意但尚未开工的建设工程建筑外保温，采用易燃可燃材料的，应督促建设单位更改设计，选用不燃材料重新报审。国家标准GB8624-2012《建筑材料燃烧性能分级方法》于2012年12月31日发布，2013年10月1日实施，尚在施行。

该判决认为，综合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原、被告在合同中约定的“保温系统应满足A级不燃材料验收标准”应适用何种标准；二、原告是否有损失及损失数额；三、本案损失应如何承担。

关于焦点一、原、被告在合同中约定的“保温系统应满足A级不燃材料验收标准”应适用何种标准问题。对此，原告认为应满足GB8624-2006标准，被告认为应满足GB8624-1997标准。鉴于双方未在合同中并未明确约定使用何种标准，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。……”本案中，双方在合同中关于“A级不燃材料”的表述虽沿用了GB8624-1997标准的表述方式，但从双方提交的其他规范文件及通知等的表述来看，“A级不燃材料”并非仅指GB8624-1997标准。因此双方按照合同有关条款或交易习惯均无法确定，故依照前述第六十二条的规定，双方应按照国家标准、行业标准履行。中华人民共和国公安部《关于实施国家标准GB8624-2006若干问题的通知》[公消（2007）182号]规定：“一、自2007年3月1日起，对于已按照该标准旧版GB8624-1997检验的建筑材料在其检验报告有效期内，检验报告继续有效，其监督检验样品和委托检验样品可仍按照GB8624-1997执行。除此以外，应按GB8624-2006进行检验和分级。二、目前现行国家标准《建筑内部装修设计防火规范》GB5022、《高层民用建筑设计防火规范》GB50045、《建筑设计防火规范》GB50016等关于材料燃烧性能的规定与GB8624-1997的分级方法相对应，在目前这些规范尚未完成相关修订的情况下，为保证现行规范和GB8624-2006的顺利实施，各地可暂参照以下分集对比关系，规范修订后，按规范的相关规定执行：1.按GB8624-2006，检验判断为A1级和A2级的，对应于相关规范和GB8624-1997的A级；……”《公安部消防局关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》亦规定：“2011年3月15日起各地受理的建设工程消防设计审核和消防验收申报项目，应严格执行本通知要求。对已经审批同意的在建工程如建筑外保温采用易燃、可燃材料的，应提请政府组织有关主管部门督促建设单位拆除易燃、可燃保温材料。对已经审批同意但尚未开工的建设工程建筑外保温，采用易燃可燃材料的，应督促建设单位更改设计，选用不燃材料重新报审。”从以上规定可以看出，被告主张的GB8624-1997标准已被2007年3月1日实施的GB8624-2006标准明文废止。双方于2012年签订合同时，GB8624-2006标准正在实施，并已实施多年。且双方在合同中约定的“A级”与GB8624-2006标准中的A1级和A2级如何对应，亦有文件明确规定。故被告主张双方达成一致选择使用GB8624-1997标准，没有事实基础及法律依据，本院不予采纳。因此，案涉合同应至少适用GB8624-2006标准。

关于焦点二、原告是否有损失及损失数额问题。被告认为本案原告的损失并未实际发生，不应当得到支持。而根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案经司法鉴定，被告施工的工程不符合GB8624-2006标准中的A2级，亦不符合案涉合同第十条约定。而A1级的标准更严格于A2级标准，故可推知被告施工的工程亦不符合A1级。现双方均认可案涉工程尚未通过竣工验收备案。而依照前述规定，原告的案涉工程面临拆除、重做的风险。且本案双方经多次司法鉴定才做出鉴定结论，工程材料及人工费用也会逐年有所增长，如要求原告待损失实际产生后再行向被告主张，可能增加损失的数额，同时也会造成双方的诉累。故原告要求按照鉴定结论拆除、重做的费用18544812.66元来确定损失数额，有事实基础及法律依据，本院予以支持。关于鉴定费损失一节。因本案系与另一案件一并委托鉴定，支付鉴定费合计1010000元，故本案中的鉴定费损失应为505000元。

关于焦点三、本案损失应如何承担问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，根据案涉施工合同第八条、第十条、第十五条的约定，案涉工程的所有材料质量经甲方（圣岛公司）审定后方可进场，施工工艺、工程技术要求及质量验收标准均在合同中明确约定，且案涉工程结算条件也要求必须全面验收完成、各项试验符合标准后方可结算。本案案涉合同是经双方协商一致后签署。被告作为案涉工程的施工方，不能自主决定工程标准和工艺，如原告认为被告的施工不符合合同约定，也违反国家标准，应及时向被告提出意见并采取适当措施防止损失的扩大。原告在被告施工过程中并未提出任何异议，且该工程已经原告验收并进行结算，现原告要求被告承担全部赔偿责任显然有违公平原则。圣岛公司应为扩大的损失部分自行承担责任。故综合考虑本案的实际情况，本院酌定由原、被告各承担50%的责任为宜。

遂判决：一、被告三利节能环保工程股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告大连圣岛房地产开发有限公司损失9272406.33元；二、被告三利节能环保工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连圣岛房地产开发有限公司鉴定费252500元；三、驳回原告大连圣岛房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141792元（原告已预付），由被告三利节能环保工程股份有限公司负担78474元，于本判决生效之日起七日内向大连高新技术产业园区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告大连圣岛房地产开发有限公司负担63318元，应退回原告大连圣岛房地产开发有限公司78474元。

本院经审理，所查明的事实与一审判决查明的事实相同。

本院认为：1、2012年，圣岛公司与三利公司签订工程施工合同，圣岛公司为发包方，将其在小平岛的A区A3组团公建保温工程发包给三利公司施工，工程现已完毕并交付使用，现双方为工程质量发生纠纷，圣岛公司认为工程质量不合格，提供的证据为上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见书，根据该鉴定意见书，案涉工程质量不符合GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》中A2级别和案涉合同第十条约定的要求。查合同第十条约定：“保温系统应满足A级不燃材料验收标准”，该鉴定意见中“A2级别”与合同中“A级不燃材料”并非同一标准，虽然“A级不燃材料”属于“GB8624-1997”文件术语，在签订合同时该文件已经废止，但当事人本意如此，应予以尊重，故该鉴定结论不能作为工程质量是否符合合同标准的依据。2、合同第十条除了约定“A级不燃材料验收标准外”，还约定“并能通过消防验收”，现案涉工程尚未经公安消防验收程序，工程质量是否合格尚不能确定，合同约定的条件未成就，原告起诉证据不足。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当予以赔偿。本案鉴定结论确定的拆除重建费用远远大于原始工程款，即便认定工程有质量问题，当首先考虑采取补救措施，比如维修、改造等，直接判令赔偿不妥。4、案涉工程在2013年已交付使用，至今仍在使用中，原告主张的损失并非实际已经发生，判令被告赔偿于理不公。5、关于鉴定费损失一节。因本案系与另一案件一并委托鉴定，支付鉴定费合计1010000元，故本案中的鉴定费损失应为505000元。

综上，圣岛公司起诉无据，一审判决适用法律错误，当予改判。三利公司上诉有理，本院予以支持；圣岛公司上诉无理，本院不予支持。本案业经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

一、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2021）辽0293民初2号民事判决；

二、驳回大连圣岛房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费141792元（圣岛公司预交），上诉审案件受理费218499元（圣岛公司预交141792元。三利公司预交76707元），合计360291元，鉴定费505000元，合计865291元，由上诉人大连圣岛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　杰

审判员　张真洪

审判员　赵述云

二〇二二年三月十五日

书记员　李　波