某某劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终13535号 上诉人（原审原告）：**，男，1975年8月24日出生，汉族，北京长江源建设集团有限公司员工，住河南省潢川县。 被上诉人（原审被告）：北京东方英辉建筑安装工程有限公司，住所地北京市大兴区兴华大街2段3号院波普中心2号楼609室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京东方英辉建筑安装工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，北京东方英辉建筑安装工程有限公司员工。 上诉人**因与被上诉人北京东方英辉建筑安装工程有限公司（以下简称东方公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初27036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.东方公司依据《劳动合同法》第三十条规定支付2020年9月2日至2021年4月14日法定假日加班工资9310元；2.东方公司依据《劳动合同法》第三十条规定支付2020年9月2日至2021年4月14日休息日加班工资35379.3元。3.东方公司依据《劳动合同法》第三十条规定支付2020年9月2日至2021年4月14日延时加班工资13862元。4.东方公司依据《劳动合同法》第八十七条的规定支付违法解除劳动关系赔偿金46252.76元；5.东方公司依据《职工带薪年休假条例》第三条及第十条规定支付2020年9月2日至2021年4月14日未休带薪年休假工资24827.58元；6.东方公司依据《劳动合同法》第三十条规定支付2021年4月1日至2021年4月14日工资4965.51元；7.一、二审诉讼费用由东方公司承担。事实与理由：一、东方公司没有支付**法定假日加班工资、休息日加班工资、延时加班工资。**提供了加班期间的工作照片，所提供的照片都是因为工作需要拍摄，照片日期信息完整客观、真实有效，法院应当对加班事实予以认定。二、东方公司以调换工作、降低工资等手段，使得**无法继续工作，以达到辞退员工的目的。**提供的录音证据能证明东方公司违法解除劳动关系，法院应当认定东方公司违法解除劳动关系的事实。三、一审计算未休带薪年休假工资的工资基数明显与**实际工资及北京市当地相同岗位工资水平相差甚远，应当予以撤销或改判。计算天数也与国家相关规定不符。四、对支付2021年4月1日至2021年4月14日工资的计算基数明显与**实际工资及北京市当地相同岗位工资水平相差甚远，应当予以撤销或改判。 东方公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。 **向一审法院起诉，请求判决东方公司支付其：1.2020年9月2日至2021年4月14日法定节假日加班工资9310元；2.2020年9月2日至2021年4月14日休息日加班工资35379.3元；3.2020年9月2日至2021年4月14日延时加班工资13862元；4.违法解除劳动关系赔偿金24000元；5.2020年9月2日至2021年4月14日未休年休假工资24827.58元；6.2021年4月1日至2021年4月14日工资3862元；7.确认2020年9月2日至2021年4月14日期间双方存在劳动关系。 一审法院认定事实：2020年9月1日，**与东方公司签订劳动合同书，约定合同期限自2020年9月1日至2021年8月31日，**岗位为工长，工资标准为5600元。 2021年9月27日，**向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称***裁委）申请仲裁，要求：1.支付2020年9月2日至2021年4月14日法定节假日加班工资9310元；2.支付2020年9月2日至2021年4月14日休息日加班工资35379.3元；3.支付2020年9月2日至2021年4月14日延时加班工资13862元；4.支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；5.支付2020年9月2日至2021年4月14日未休年休假工资24827.58元；6.支付2021年4月1日至2021年4月14日工资3862元；7.确认2020年9月2日至2021年4月14日期间存在劳动关系。2021年12月15日，***裁委作出京兴劳人仲字[2021]第6177号裁决书，裁决：1.东方公司支付**2020年度、2021年度未休年休假工资1029.87元；2.东方公司支付**2021年4月1日至2021年4月12日期间工资2059.77元；3.确认东方公司与**自2020年9月2日至2021年4月14日期间存在劳动关系。**不服仲裁裁决，起诉至法院。 **为证明其各项主张，提交如下证据： 1.劳动合同书照片打印件，证明双方合同签订时间是2020年9月1日，至2021年8月31日，当时是签署的空白合同，签完就返回给东方公司，仅有照片。东方公司主张认可，但劳动合同已经给了**。 2.员工工资发放证明复印件，证明工资是12000元/月，工资第一个月支付的现金，之后都是银行卡转账，签署完之后也交给公司了。东方公司主张不认可，没见过。该材料显示，本人自2020年9月1日入职，任项目管理职……工资标准为12000元。 3.社保查询记录，证明社保缴纳的情况，累计7年6个月的社保缴纳，**应享受年休假。东方公司主张真实性认可，证明目的不认可。 4.录音，证明2021年4月13日，东方公司经理***将**辞退，主要内容就是***称“公司不养闲人”，辞退也没有办理手续。东方公司对录音的真实性认可，关联性及证明目的不认可，录音中没有体现要辞退**，***也没有权利做出辞退人员的决定。 5.钉钉群系统2021年4月10日的请假截图，证明**在东方公司上班，想出去买东西，于2021年4月10日申请于2021年4月12日8：00-12：00休事假，但是没有被批准，当日正常上班，发生了录音中的谈话。东方公司辞退**的主要原因没说，**认为一是因为请假的事情，再就是工程马上到期了。东方公司主张按照公司请假要求，需要提前电话沟通说明事由，对方没有按照流程走，所以拒绝事假申请。 6.2021年4月8日交接单，证明东方公司领导让**把手上工作与领导亲属交接一下，然后让**回去等通知，**也不明白交接什么意思。东方公司主张不是交接单，是日常工作的材料，王彬彬是东方公司的劳务工人，不是东方公司人员。 7.工资表照片打印件，证明2020年10月21日发放的2020年9月份工资，发放9600元，现金发放，每月发放80%，剩余20%在第四个月一起发放。前三个月试用期按照9600元的标准支付，从第四个月开始再补回来。东方公司主张**的工资为每月5600元，每月扣除社会保险406.47元，扣除公积金150元，扣除个税1.31元，实发工资为5042.22元。 8.照片打印件，证明照片中的拍摄时间**都在上班。东方公司主张真实性、证明目的均不认可。 9.银行流水，证明2020年10月的工资是2020年11月23日通过***支付，发了9600元，大部分都是***发放的，还有部分是***发放，建行通过公司账户发放工资。东方公司主张真实性认可，工资是通过建设银行一张卡上发放，不认识***、***。 10.加班时间汇总表，证明加班时间。东方公司主张不认可，是自行制作。 东方公司为证明其主张，提交如下证据： 1.劳动合同书，证明双方存在劳动关系，**应知悉并应遵守公司的规章制度。**主张签署的是空白合同，与实际不符，也没有给**。 2.考勤管理制度，证明不存在休息日、法定节假日、延时加班，**三天属于自动离职。**认可签字的真实性，但主张没有给**看具体内容，且**没有违反相关规定。 3.考勤表，证明实际出勤天数。**主张不认可，没有**签字，是东方公司自行制作，与实际上班时间不符。 4.钉钉聊天记录、通知书2份，证明***是公司行政管理人员，通知书已经通过钉钉在2021年4月14日及2021年4月19日向**发送，**3天指的是2021年4月14日至2021年4月16日这三天。**主张没收到通知书，也没查到。公司提出的通知也没有说变更的内容与时间，是在口头辞退**之后自行制作的文件。核查本组证据，显示2021年4月14日，***向**发送通知书，载明，**你在我公司工程项目管理期间工作消极、专业性差，给公司带来极大的负面影响，经公司研究决定，自2021年4月13日起**到公司上班（2021年4月12日已通知但至今未到岗）。现通知你2021年4月15日早8：30按时到公司上班，未到岗，公司将按照有关规定处理。2021年4月19日，东方公司***再次向**发送通知，载明：**，2021年4月12日通知你到公司上班，至今仍未到岗，已**三天，根据公司管理制度规定，**三天按照自动离职处理，请你在三天内到公司办理工作交接及离职手续事宜。**2021年4月20日答复称，人事朵朵你好，请通知公司社会保险管理人员把我的社保立即减员。 5.银行回执，证明仲裁该裁决款项已支付。**主张需核查。 关于劳动关系的解除时间，**主张为2021年4月14日，最后到岗日为2021年4月14日，解除方式是东方公司经理***于2021年4月12日口头将**辞退，即为录音中的内容，后**回工地办交接，2021年4月14日离职。东方公司主张劳动关系解除时间为2021年4月19日，通过书面通知的方式解除，解除原因系因****3日。 一审法院认为，**与东方公司建立劳动关系，对双方的合法权益，均应予以保护。双方对2020年9月2日至2021年4月14日期间存在劳动关系均不持异议，法院予以确认。 关于违法解除赔偿金，**主张2021年4月12日被东方公司经理***口头辞退，后续办理交接手续，2021年4月14日为最后到岗时间，当日劳动关系解除，但核查**提交的录音，该录音中并未明确提及辞退**的意思表示，故法院对**主张被口头辞退不予采信，进而对其主张的违法解除赔偿金不予支持。 关于加班工资，**应就加班事实的存在承担举证责任。根据**提交的证据，不足以证据存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班事实，故法院对其主张的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，均不予支持。 关于未休带薪年休假工资，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据**提交的社会保险记录，法院认定其每年度享受5日的带薪年休假，东方公司未举证证明已经安排休假，故东方公司应当支付其2020年9月2日至2021年4月14日期间的未休带薪年休假工资，具体金额以法院核算为准。 关于工资，东方公司未举证证明已支付**2021年4月1日至2021年4月14日期间工资，故法院认定东方公司应当支付**上述期间工资，具体金额以法院核算为准。 一审法院判决：一、确认北京东方英辉建筑安装工程有限公司与**自2020年9月2日至2021年4月14日期间存在劳动关系；二、北京东方英辉建筑安装工程有限公司支付**2020年9月2日至2021年4月14日期间未休带薪年休假工资2206.89元（其中1029.89元已支付，剩余1177元于本判决生效之日起十日内支付）；三、北京东方英辉建筑安装工程有限公司支付**2021年4月1日至2021年4月14日期间工资3862元（其中2059.77已支付，剩余1802.23元于本判决生效之日起十日内支付）；四、驳回**的其他诉讼请求。 二审中，**提交证据：1.与***通话录音，以证明其月工资标准为12000元。录音内容显示，***对**说的12000元工资标准未提出异议，且告知**试用期结束后会逐月返还试用期每月扣发的20%工资。2.与***等交谈录音，以证明东方公司通过调岗降薪方式违法解除劳动关系，录音内容显示***称将**岗位从项目调整到公司接电话，工资5000元左右，**要求出具书面的调岗文件，***拒绝出具；另显示**称公司规定每月出勤26天算满勤。3.与“***”钉钉聊天记录，内容为询问每月未休满4天是否支付工资，另有**要求出具离职证明的内容，以证明**主张的加班工资、东方公司违法解除劳动合同；4.与“***”钉钉聊天记录，内容为***向**发送了2021年2月考勤表照片供核实，证明考勤表来源；5.项目部微信群聊天记录，证明4月8日进行工作交接；6.与“***”钉钉聊天记录，证明其要求单位缴社会保险；7.与“zz”（**）微信聊天记录，证明其要求单位缴社会保险；8.与“***”钉钉聊天记录，内容为询问每月未休满4天是否支付工资，以证明**主张的加班工资；9.与“夏棉纺”钉钉聊天记录，内容为询问2021年4月份公司是否给**缴纳社会保险，以证明东方公司违法解除劳动关系；10.钉钉考勤统计，内容显示有**各月的出勤天数，以证明**主张的加班工资；11.钉钉请假审批记录，证明东方公司不允许其正常休息；12.与“***”钉钉聊天记录，内容为询问每月未休满4天是否支付工资、核对2月份工资。其中***就2月工资解释：“有返20%，2月休假12天，（法定假7天）就不补了。12000/16*5+2400-社保-公积金”；13.2020年12月考勤表照片，14.2020年12月考勤表照片，15.施工日志和合同外零星用工表，这三份证据证明加班时间；16.2021年1月26日与“***”钉钉聊天记录，以证明东方公司用两个账户发工资。内容：**“白会计：您好我的银行卡显示只是进6400，是工资没有发全么”；***“你在建行查一下，还有5042”；**“入职前三个月每月扣2400，第4个月补发，补发了么”；***“有的，下月开始补，每月2400”。 东方公司对上述证据先提交了书面质证意见：证据1通话录音并不属于新证据，对其真实性、证明目的均不认可，无法确认录音对象是谁，从对话内容上看有删剪的嫌疑，也未体现**的工资标准。该录音当中的通话对象并不能决定**的工资数额，每个员工的工资结构都是由公司总经理决定，然后以劳动合同的形式确定工资数额。证据2交谈录音并不属于新证据，对其真实性和证明目的均不认可，通话录音并不完整，声音不清晰，无法从录音当中辨别录音的对象，**的**行为已严重违反了公司的规章制度，单位基于事实和法律与其解除劳动关系符合法律规定，在一审中已发表过质证意见。证据3和证据4，**提交的钉钉会话截屏并不属于新证据，在一审中已经提交过，东方公司在一审中已发表过质证意见。证据5，在**提交的证据中并未找到该份证据。证据6、证据7并不属于新证据，在一审中**已向法院提交过，东方公司在一审中质证过，东方公司已按照法律规定为**缴纳了法律规定的社会保险。证据8至证据16均不属于新证据，**在一审中已经提交过，东方公司在一审中已发表过质证意见，对证据8至证据16的真实性和证明目的均不认可，系**自己制作，不具有证明力。 在本院组织的当庭质证中，**除证据10、13、14、15不能出示原始载体文件或原件外，其他证据均出示了手机中的原始文件或原始记录。对于证据1、2，***认可谈话对象系其本人；东方公司认可证据5的真实性，不认可证明目的，称系阶段性工作交接而非离职交接，王彬并非其公司员工，而是为其公司提供劳务的人员；对于其他证据中**能够提供原始载体的证据，东方公司均认可真实性，不认可证明目的。东方公司认可***是其公司会计，***是其公司行政。 依据上述质证情况，对于上述**出示了原始文件或原始记录证据，本院对其真实性均予以确认。 二审中，双方一致认可一审判决已履行完毕。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于**的工资标准。**主张其月工资标准为12000元，前三个月试用期发放80%，试用期满后逐月返还20%的扣款，该主张与其提交与***的谈话录音、“***”钉钉聊天记录中的计算公式“12000/16*5+2400-社保-公积金”内容一致；2021年1月26日“***”钉钉聊天记录能够印证**的银行账户交易明细，能够证明东方公司用两个账户发工资，***所提交的工资发放的银行交易记录也能够印证其上述工资标准及发放方式的主张，故本院采信**的主张，认定其月工资标准为12000元。东方公司虽依据劳动合同和其公司账户向**转账支付工资的交易记录，主张**月工资标准为6500元，但是上述证据与***钉钉聊天记录、***录音中关于工资数额及试用期前后的发放方法相互矛盾，且东方公司不能对此作出合理解释，故本院对其公司该项主张不予采信。 关于**主张的加班工资。根据录音中**自述的每月出勤26天算满勤和钉钉聊天记录中**向东方公司多名员工询问的是每月没休满四天的工资发放，结合项目工地岗位的特点**平时请假的聊天记录，应认定双方约定的12000元包含了每月出勤26天中的加班工资。**提交的钉钉考勤统计、微信聊天记录中显示其部分月份有出勤超出26天的周六日、法定节假日加班，东方公司虽然不认可，但上述证据属于东方公司也可以登录核实的证据，其公司未提交反驳证据，且结合**提交的工作日志、工作照片，能够认定**存在部分月份出勤超出26天的周六日和法定节假日加班，鉴于上述证据存在部分日期缺失，本院酌情确定东方公司应支付**休息日加班工资8000元、法定节假日加班工资6000元，**高于此金额的请求事实依据不足，本院不予支持。**提交的证据不足以证明其存在延时加班工资，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项请求不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金，**主张2021年4月12日被东方公司经理***口头辞退，后续办理交接手续，2021年4月14日为最后到岗时间，当日劳动关系解除。核查**提交的录音，***并未明确提及辞退**的意思表示，但明确要调整**的工作岗位并大幅降低其工资标准，鉴于电话接听岗位与原工长岗位区别较大、工资明显降低且东方公司拒绝提供书面调岗通知，其公司***4月14日通知**到岗亦未明确岗位和薪资，**对东方公司单方调岗行为不认可故未再到岗，不属于无正当理由的**行为，东方公司4月19日以**3天为由解除劳动合同，属违法解除，应当向**支付赔偿金。一审法院对此处理有误，本院予以纠正，具体金额本院依法核算。 虽然双方劳动关系于2021年4月19日解除，但双方对一审确认的劳动关系存续期间均未提出异议，故本院予以确认。东方公司未举证证明已支付**2021年4月1日至2021年4月14日期间工资，其公司应当支付**上述期间工资，具体金额依据本院认定的工资标准予以重新核算。 关于未休带薪年休假工资，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据**提交的社会保险记录，缴费年限未满10年，一审法院认定其每年度享受5日的带薪年休假正确，东方公司未举证证明已经安排**休年休假，故东方公司应当支付**2020年9月2日至2021年4月14日期间的未休带薪年休假工资，依据本院认定的工资标准核算金额不高于一审金额，且鉴于东方公司未上诉，故本院对一审判决该项金额予以确认。 二审中，双方均认可一审判决金额已经支付完毕，本院依法予以扣减。 综上所述，**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 维持北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初27036号民事判决第一项； 撤销北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初27036号民事判决第四项； 变更北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初27036号民事判决第二项为：北京东方英辉建筑安装工程有限公司支付**2020年9月2日至2021年4月14日期间未休带薪年休假工资2206.89元（已履行）； 变更北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初27036号民事判决第三项为：北京东方英辉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付**2021年4月1日至2021年4月14日期间工资差额138元； 北京东方英辉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付**休息日加班工资8000元； 北京东方英辉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付**法定节假日加班工资6000元； 北京东方英辉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付**违法解除劳动合同赔偿金24000元； 八、驳回**其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由**负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京东方英辉建筑安装工程有限公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳），由**负担5元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十四日 法官助理　李　昂 书 记 员　张　贺