某某等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事民事判决书

（2021）京03民终2811号

上诉人北京巨佳正业建设工程有限公司（以下简称巨佳正业公司）因与上诉人张顺贵劳动争议一案，均不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巨佳正业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判巨佳正业公司无需给付张顺贵违法解除劳动关系赔偿金、休息日加班工资；本案一、二审诉讼费由张顺贵承担。事实和理由：一、劳动合同终止受制于集体合同约束，集体合同以工程完工为劳动合同终止期限，因此双方同样以工程完工为劳动合同终止期限。巨佳正业公司针对承包的工程招聘的劳动者目的就是服务于工程，对这些劳动者进行集中统一管理，在招聘的同期劳动者中，其他劳动者都是以工程完工即2020年1月10日确认劳动关系终止，不可能单独为张顺贵保留职位，因此双方劳动关系在2020年1月10日合法终止，不存在违法解除劳动关系情形。二、一审法院对巨佳正业公司发放工资的工资结构没有查清导致认定事实不清，适用法律不当。一审法院认可了巨佳正业公司提供的考勤记录，考勤记录中张顺贵出勤情况在月份之间差距很大，出勤最少的是2019年4月仅为10.5天，出勤最多的是2019年9月为26天，另外在2019年11月与12月出勤为18天与14天，而不论每月具体出勤天数巨佳正业公司统一支付8000元，单纯用8000元对应10.5天（没有加班时间）或26天（存在休息日加班）工作时间都难以精准认定巨佳正业公司应发工资数额，结合双方签订劳动合同约定基本工资3000元并以3000元为加班费计算基数，则剩余5000元为巨佳正业公司为简化以工作量计算工资，同时保持慷慨心态、淡化工资精确计量方法、偏向张顺贵利益、远超实际加班费数额的工资发放方案，双方已达成一致，法院应当尊重这种工资发放方案，不应在包含加班费的款项之外另行计算加班费。三、张顺贵休息日加班时间为5天，一审判决认定20天系事实认定错误。一审法院未对认定20天休息日加班时间给予适当解释，结合张顺贵考勤表统计休息日加班天数扣减单位安排的调休天数，张顺贵休息日加班未安排补休时间为5天，以月3000元为加班费计算基数，巨佳正业公司每月多支付的5000元共计多支付的4万元，远远超过这5天应当支付的加班工资，因此不存在未足额支付张顺贵加班工资的情形。

张顺贵辩称，不同意巨佳正业公司的上诉请求和理由。 张顺贵上诉请求：撤销一审判决第三项，改判巨佳正业公司给付张顺贵二〇一九年五月十二日至二〇二〇年一月十日未签订劳动合同双倍工资差额64 058.30元。事实与理由：巨佳正业公司在劳动仲裁时已承认劳动合同是单位项目经理郑文泰代签的，巨佳正业公司给法院提供的起诉书中再一次书面承认是郑文泰代签的，且盖有公司章和法人章，故双方并未实际签订劳动合同。 巨佳正业公司辩称，不同意张顺贵的上诉请求和理由。

巨佳正业公司向一审法院起诉请求：请求判令巨佳正业公司无需支付张顺贵1.2019年5月12日至2020年1月10日未签订劳动合同双倍工资差额64 058.30元；2.违法解除劳动关系赔偿金16 000元；3.2019年4月至2020年1月休息日加班工资 15 448.28元；4.诉讼费由张顺贵承担。

一审法院经审理认定事实如下：2019年4月12日，张顺贵到巨佳正业公司工作，在密云开发区中宏运医疗器械项目处任安全员。 巨佳正业公司为证明相关主张提交下列证据：1.劳动合同，证明双方签订劳动合同。合同有效期为2019年3月24日至2020年3月23日。张顺贵岗位为工人，月工资为3000元。2.2019年4月至2020年1月工资表，证明其公司已按合同约定足额发放张顺贵工资及加班工资。工资表显示张顺贵职务是安全员，2019年4月至2019年12月张顺贵每月实发工资为8000元，2020年1月实发工资为2667元，工资表上有张顺贵签字确认。巨佳正业公司称因劳动合同中约定基本工资是3000元，故实发工资除基本工资外为加班工资。3.建筑工程施工许可证及附件，证明建设单位出具工程开工时间和竣工时间，双方劳动关系存续期间与工期一致；其中合同载明工期是180天，起算日期是2019年4月12日；许可证显示发证日期是2019年4月12日，工程名称为北京中宏运医疗器械生产基地2#、3#丙类厂房，施工单位为巨佳正业公司，施工单位项目负责人是郑文泰，合同工期为180天。4.工人入场安全教育记录、安全资料、郑文泰项目负责人证书、监理通知、整改报告，证明张顺贵负责工作内容包括施工现场安全、劳动合同法讲解、安全资料编制等。5.2019年4月至2020年1月考勤表，证明张顺贵出勤情况。 张顺贵对上述证据质证意见为：1.劳动合同真实性不认可，不是本人签名，但不申请笔迹鉴定；称签订时间是2019年3月23日，当时其还没去公司，不可能签合同。2.2019年4月至2020年1月工资表真实性认可、证明目的不认可，巨佳正业公司只发放基本工资，没有支付加班工资。3.建筑工程施工许可证及附件真实性认可、证明目的不认可，双方没有约定劳动合同存续期间与施工期间一致，口头约定合同期限是2019年4月至2020年6月。4.工人入场安全教育记录真实性不认可，虽然其负责安全教育，但公司提交教育记录为空白，无人签字；安全资料真实性不认可，其是安全员，但责任划分不是其工作范围；郑文泰项目负责人证书不清楚，但郑文泰确实是项目经理；监理通知真实性认可，其中包含本人负责范围，也有别人负责范围，当时只有其在场，所以只有本人签字；整改报告真实性认可，有其负责工作范围。5.2019年4月至2020年1月考勤表真实性不认可，根据相关部门要求施工现场考勤表均需项目经理、劳动力管理员、劳动者本人签字并加盖单位公章，但巨佳正业公司提交的考勤表格式不符合要求，且对考勤表记载的出勤情况不认可，所有法定假和休息日均未休息，但没有相反证据提交。 在本案审理过程中，张顺贵不认可巨佳正业公司提交签订时间为2019年3月24日劳动合同签名真实性并申请笔迹鉴定；后张顺贵申请撤回鉴定申请，理由为：巨佳正业公司在仲裁期间及起诉书中均认可劳动合同是郑文泰代签，庭审中又提交另一份劳动合同，且内容时间不一致，存在欺诈行为；鉴定中心不让看法院移送鉴定检材，没有透明度。对此，一审法院向其释明不申请鉴定的法律后果，张顺贵最终表示不申请鉴定。 2020年6月2日，张顺贵向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第1573号裁决书裁决：一、巨佳正业公司支付张顺贵2019年5月12日至2020年1月10日未签订劳动合同双倍工资差额64 058.30元，违法解除劳动关系赔偿金16 000元；二、巨佳正业公司支付张顺贵2019年4月至2020年1月休息日加班工资15 448.28元；三、驳回张顺贵的其他仲裁请求。巨佳正业公司不服仲裁裁决，诉至法院。

一审法院认为：关于未签劳动合同双倍工资差额，劳动合同法对于用人单位与劳动者订立书面劳动合同进行强制性规定，设立了二倍工资差额的惩罚性赔偿制度，其立法本意在于提高书面劳动合同签订率，从而达到保护劳动者的目的。本案中，巨佳正业公司虽然在仲裁及起诉书中均认可由郑文泰代张顺贵签订过劳动合同，但同时又提交一份该公司认为系张顺贵本人签订的劳动合同；尽管该合同签订时间与张顺贵正式工作时间不符，但结合建筑行业特点，且张顺贵亦认可办理施工许可证需要安全员相关信息，巨佳正业公司解释为何将劳动合同倒签至2019年3月24日符合基本常理；一审法院对该劳动合同予以采信，认定双方已签订劳动合同。在此情况下，张顺贵不认可该合同签名真实性但不申请笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果。故对巨佳正业公司要求不支付张顺贵未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于违法解除劳动关系赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，巨佳正业公司主张与张顺贵约定工程完工双方即解除劳动关系，但未就此提交证据加以证明，且该公司提交的劳动合同显示合同终止时间为2020年3月23日，故巨佳正业公司于2020年1月10日与张顺贵解除劳动关系缺乏法定事由，应支付张顺贵违法解除劳动关系赔偿金，对该公司要求不支付张顺贵违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于休息日加班工资，根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张顺贵未就其主张的加班情况提交证据加以证明，其虽不认可巨佳正业公司提交的考勤表，但未提交相反证据加以反驳，故一审法院对该考勤表予以采信，并据此统计张顺贵加班情况；经统计，张顺贵2019年4月至2020年1月期间休息日加班20天。根据法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；故巨佳正业公司应按上述规定支付张顺贵休息日加班工资，其主张支付工资中除合同约定工资外均为加班工资，因未提交证据加以证明，一审法院不予采纳，对其要求不支付张顺贵休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京巨佳正业建设工程有限公司于判决生效之日起七日内给付张顺贵违法解除劳动关系赔偿金一万六千元；二、北京巨佳正业建设工程有限公司于判决生效之日起七日内给付张顺贵二○一九年四月至二○二○年一月休息日加班工资一万四千七百一十二元六角四分；三、北京巨佳正业建设工程有限公司无需给付张顺贵二○一九年五月十二日至二○二○年一月十日未签订劳动合同双倍工资差额六万四千零五十八元三角；四、驳回北京巨佳正业建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，张顺贵提交一份书面证人证言，载明案外人于2019年4月20日在巨佳正业公司密云区工业开发区工地上班，任工地技术负责人，欲证明其任职期间张顺贵任安全主管，巨佳正业公司始终未与张顺贵签订劳动合同。巨佳正业公司未提交新证据。本院经审查认为，上述证人证言形式上不符合法律规定，证人并未出庭作证，亦未提交证人出庭作证保证书，本院不予采纳。

本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系巨佳正业公司是否应支付张顺贵未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金及休息日加班工资。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签订劳动合同双倍工资差额一节，巨佳正业公司在仲裁期间及起诉状中主张系由案外人郑文泰代张顺贵签订劳动合同，其在一审期间又提交一份劳动合同并主张该合同系张顺贵本人签订，虽然该合同的签订时间与张顺贵实际入职时间存在差异，但巨佳正业公司已就倒签劳动合同的原因、经过以及其为何未在仲裁期间提交劳动合同进行解释，结合建筑行业特点且张顺贵亦认可办理施工许可证需要安全员相关信息，以及在一审法院释明下张顺贵不认可该合同的真实性亦未申请笔迹鉴定，张顺贵应承担相应不利法律后果，故一审法院采信巨佳正业公司提交的劳动合同，认定双方不存在未签订劳动合同的情形，并无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。巨佳正业公司虽上诉主张双方约定工程完工后即解除劳动关系，但其并未就双方协商一致解除劳动关系予以充分举证，且基于法院对巨佳正业公司提交劳动合同的采信，劳动合同载明终止时间为2020年3月23日，故一审法院认定巨佳正业公司解除与张顺贵之间的劳动关系，缺乏法律依据，构成违法解除劳动关系，应予支付相应赔偿金，并无不当。关于休息日加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。巨佳正业公司上诉主张张顺贵的基本工资为3000元，每月向其支付8000元工资中已经包含其加班工资，不存在未支付加班工资的情形，但巨佳正业公司并未就张顺贵的具体工资结构进行充分举证，且按照巨佳正业公司的主张，其在张顺贵每月具体出勤天数不一、加班并非固定的情形下仍按月固定支付8000元工资，明显与常理不符，巨佳正业公司并未举证证明双方曾为简化工资计算而协商一致工资发放方案，亦未举证证明曾为安排张顺贵补休时间，故本院对巨佳正业公司的上诉意见难以采信，一审法院认定巨佳正业公司应支付张顺贵相应休息日加班工资，并无不当。 综上所述，巨佳正业公司、张顺贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由北京巨佳正业建设工程有限公司、张顺贵各负担10元（均已交纳）。 本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　孙承松 审　　判　　员　　　龚勇超 审　　判　　员　　　杜丽霞

法　官　助　理　　　张天舒 书　　记　　员　　　李　蕊