*老六与河北长信建设科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

河北省保定市莲池区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀0606民初1766号

原告：*老六，男，1962年8月16日生，农民，汉族，住河北省保定市清苑区。

委托诉讼代理人：黄彦红，河北盛誉律师事务所律师。

被告：河北长信建设科技有限公司，住所地石家庄长安区跃进路146号。

法定代表人：温娜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈军志，河北锦泽律师事务所律师。

第三人：*艳福，男，1969年5月20日生，汉族，农民，住河北省保定市清苑区。

委托诉讼代理人:张宏伟，河北冀清律师事务所律师

原告*老六与被告河北长信建设科技有限公司（以下简称长信公司）、第三人*艳福因提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月14日立案受理后，被告长信公司提出管辖异议，2017年8月7日，本院裁定驳回被告长信公司对本案管辖权提出的异议，被告长信公司提出上诉，2017年10月22日，保定市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2018年1月5日公开开庭进行了审理，原告*老六及其委托诉讼代理人黄彦红，被告长信公司的委托诉讼代理人陈军志、第三人*艳福及其委托诉讼代理人张宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告*老六向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、二次手术费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计272051元；2.被告承担诉讼费用。庭审中，原告明确其诉请，主张被告及第三人承担连带责任。事实和理由：2015年3月10日，原告跟随第三人*艳福到被告承包的保定任达酒店装修工程工地工作，未签订书面劳动合同，3月21日上午，原告在工作中不慎摔伤，被送往保定市中心医院救治。治疗终结后，双方就损害赔偿不能达成一致意见，为维护原告合法权益，原告向保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，裁决被告长信公司承担用工主体责任。被告长信公司不服裁决，向石家庄长安区人民法院提起诉讼，长安区法院一审判决原、被告之间不存在劳动关系。原告上诉，石家庄中级人民法院二审判决维持一审判决。2017年5月5日，原告再次向保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁申请书，仲裁委作出了不予受理的通知书。故原告诉至法院，请求判如所请。

被告长信公司辩称，原、被告之间不存在任何法律关系，被告对原告受到的损害损失没有赔偿的义务；即便被告应承担责任，依据最高人民法院人身损害赔偿的司法解释原告应申请工伤赔偿，而不应该走民事诉讼。因此被告请求人民法院驳回原告起诉。

第三人*艳福述称，本案原告起诉案由错误，已经过石家庄长安区法院及中院审理判决被告长信公司应当承担原告的用工主体责任，原告可以主张工伤保险待遇赔偿，因此依据已经生效的石家庄中院判决，本案不属于原告起诉的人身损害赔偿纠纷，本案案由应为工伤保险待遇纠纷；诉状适用法律错误，诉状适用最高院人身损害赔偿的规定，其中第十一条第三款规定错误；原告与第三人之间不存在劳动关系也不存在劳务关系，不应承担劳动主体及劳务关系受提供人民事责任，要求驳回原告对第三人的诉讼请求。

原告*老六为证明其主张向法庭提交了以下证据:1、仲裁裁决书一份，证明裁决书查明的内容;2、石家庄长安区人民法院判决书、石家庄中院民事判决书各一份，证明本案发生事实以及被告应当承担用工主体责任;3、2017年5月5日不予受理通知书，证明原告提起诉讼符合法律程序；4、第一中心医院的诊断证明，证明原告受伤事实；5、住院病历复印件及用药清单，证明原告住院64天的事实及其治疗情况；6、第一中心医院医疗费票据4张，其中3张原件，住院费票据1张为复印件加盖保险公司章，保险公司理赔决定通知书1份，证明住院费保险公司已报销9200元，包含在原告诉请中，现对9200元原告已不再主张；7、鉴定报告1份，证明原告因这次事故造成8级伤残、二次手术费1万元、三期时间。

被告长信公司向法庭提交了以下证据：石家庄长安区人民法院判决书、石家庄中院民事判决书各一份。

第三人*艳福未向法庭提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告长信公司系保定任达酒店项目的承包方。原告*老六跟随第三人*艳福到保定任达酒店项目工作，原告工资由第三人发放，原告在该工地发生事故受伤。

原告*老六受伤后被送往保定市中心医院住院治疗，入院时间2015年3月21日，出院时间2015年5月24日，实际住院64天，出院诊断为第1腰椎爆裂性骨折，腰1水平脊髓损伤，第1腰椎右侧椎板及横突骨折，腰部、双下肢多发软组织挫伤，双手软组织挫伤。出院医嘱注意休息、积极腰背肌及双下肢功能锻炼…注意饮食、加强营养、一个月复查等。原告花费住院费37124.12元，门诊费1333.05元，共计38457.17元，原告称该医疗费中已由阳光人寿保险股份有限公司保定中心支公司理赔9200元，剩余医疗费为29257.17元。原告因此次受伤有交通费用支出。原告受伤后其子*明亮进行护理。原告户籍所在地为河北省保定市清苑区，并认可其户籍性质为农业。

保定市法医鉴定中心对原告*老六进行了伤残鉴定，2017年3月21日保法医鉴定中心[2017]临鉴字第0867号司法鉴定意见书的鉴定意见为原告*老六属八级伤残，所需后期医疗费用约壹万元左右，误工期为120-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。

原告*老六作为申请人，被告长信公司为被申请人，第三人*艳福为第三人，向保定市南市区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“一、依法裁决被申请人与申请人之间存在事实劳动关系；二、依法裁决被申请人支付申请人医疗费、误工费、陪床费、营养费、交通费、二次手术费、复查费及精神损失费；三、依法裁决被申请人支付申请人工伤伤残赔偿”。该委员会于2015年8月20日作出南劳人仲案字[2015]第92号裁决书，裁决内容为“一、被申请人承担申请人的用工主体责任；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”后长信公司不服仲裁裁决向石家庄市长安区人民法院提起诉讼，请求法院判决双方不存在劳动关系。石家庄市长安区人民法院作出（2015）长民初字第2644号民事判决书，该判决书对上述*老六提供劳务及受伤的事实进行了确认，判决：“原告河北长信建设科技有限公司与被告*老六不存在劳动关系。”后*老六、*艳福不服上诉，长信公司为被上诉人，河北省石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终9627号民事判决书，二审经审理查明事实和原审查明事实一致，经审理认为：“…足以证明上诉人*艳福承包了被上诉人的涉案工程，且*老六受雇于*艳福并在涉案工程工地受伤的事实。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发）[2015]12号第四条规定，被上诉人应当承担*老六因工受伤的用工主体责任。在上诉人*老六不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。被上诉人对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。”判决：“驳回上诉，维持原判。”2017年5月，*老六再次作为申请人，以被告长信公司为被申请人，第三人*艳福为第三人，向保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人赔偿其各项损失。2017年5月5日保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会作出莲劳人仲不字[2017]第5号不予受理案件通知书，决定不予受理。

原、被告就赔偿事宜不能协商一致，故原告诉至本院。

本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方双方各自的过错承担相应的责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，被告及第三人辩称本案应适用仲裁前置，于法无据，对该辩称本院不予认定。原告*老六在被告长信公司承包的任达酒店项目工地工作时受伤，根据相关法律规定及生效判决确定的事项，被告长信公司作为接受劳务一方应当承担相应的赔偿责任；原告受雇于第三人*艳福，故对原告的损失第三人*艳福应与被告承担连带赔偿责任。原告工作时未尽到一般注意义务导致受伤，应酌情减轻接受劳务一方的赔偿责任，故本院酌定被告长信公司与第三人*艳福承担90%的赔偿责任。在被告长信公司与第三人*艳福之间，双方均有过错，对原告损失应当平均分担，连带赔偿责任人被告长信公司与第三人*艳福承担赔偿责任后，超过其赔偿责任的部分有权向另一方追偿。

关于医疗费，原告因此次事故造成的医疗费损失为38457.17元，有医疗费票据及病历等证据予以佐证，本院予以确认，原告尚未得到赔偿的医疗费数额为29257.17元。关于二次手术费10000元，有保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书予以证实，本院予以支持。关于原告主张的住院伙食补助费6400元（100元/天×64天），符合相关规定，本院予以支持。关于误工费，根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即应按照2016年河北省建筑业年平均工资43455元计算；根据原告伤情、医嘱及伤残情况，本院酌定误工时间为150天，误工费为17858元（43455元÷365天×150天）。关于护理费，结合原告伤情及司法鉴定意见，原告因伤住院确需护理，本院酌定护理期为80天。原告主张护理费标准按照每天100元计算，但未提交相关证据予以佐证，根据相关法律规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即护理人员年工资标准应按照2016年河北省居民服务、修理和其它服务业年平均工资标准35785元，护理费计算为7843元（35785元÷365天×80天）。关于营养费，结合原告受伤程度、医嘱及营养期评定意见，本院酌定营养费为2500元。关于残疾赔偿金，被告及第三人辩称对伤残鉴定意见书不认可，因该伤残鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，该证据符合证据的形式和实质要件，被告及第三人未提出足以推翻此证据的反证和理由，亦未在举证期限内提出鉴定，怠于行使权利，故本院对该证据的效力予以认定。原告户籍所在地为农村，残疾赔偿金应根据原告伤残等级按照2016年河北省农村居民人均年可支配收入11919元计算20年为71514元（11919元×20年×30%）。关于交通费，原告主张3000元明显过高，本院综合住院时间、乘车区间等事实情况酌定交通费为800元。原告因伤造成八级伤残，但其主张的精神损害抚慰金数额较高，本院酌定为7000元。原告主张鉴定费3400元，但未提交相关证据予以佐证，故本院不予支持。综上，原告*老六尚未得到赔偿的损失共计153172.17元，被告承担90%的赔偿责任，故被告长信公司、*艳福应连带赔偿原告137855元。被告长信公司承担赔偿责任后有权向第三人*艳福追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告河北长信建设科技有限公司、第三人*艳福于本判决生效后十日内连带赔偿原告*老六医疗费、二次手术费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计137855元。被告河北长信建设科技有限公司与第三人*艳福承担超过上述损失百分之五十责任的部分，有权向另一方追偿。

二、驳回原*老六的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告*老六负担5元，被告河北长信建设科技有限公司、第三人*艳福负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。

审　判　长　　师　坤

审　判　员　　谢天琨

人民陪审员　　陈奕洁

二〇一八年四月二十五日

书　记　员　　史玉婷