北京世纪城中兴建设工程有限公司二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终4151号

上诉人（原审原告）：北京世纪城中兴建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号1号楼3-3-302。

法定代表人：聂献忠，总经理。

委托诉讼代理人：李颖，北京市同创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。

法定代表人：倪道仁，董事长。

委托诉讼代理人：吕翠荣，天津美诺律师事务所律师。

上诉人北京世纪城中兴建设工程有限公司（简称世纪城公司）因与被上诉人中兴建设有限公司（简称中兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初15959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

世纪城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我们一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.双方对工程量已经做了确认，中兴建设公司应当按照合同约定支付工程款；2.中兴建设公司从未通知我公司外运土方，其提交的相应证据与我公司施工无关。

中兴建设公司辩称，同意一审判决，请求驳回世纪城公司的上诉请求。

世纪城公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令中兴建设公司支付工程款974

000元；2.请求判令中兴建设公司支付逾期付款违约金（自2019年11月7日至2020年11月6日，以 596 600元为基数，按照每日万分之五计算；自2020年11月7日至实际支付之日，以974 000元为基数，按照每日万分之五计算）；3.请求中兴建设公司支付律师代理费28 578元。

一审法院认定事实：2017年9月，中兴建设公司（甲方、发包方）与世纪城公司（乙方、承包方）签订了《北京大兴区旧宫镇养老院工程土方工程分包协议书》，约定甲方将其承包工程的土方开挖及回填工程分包给乙方，主要内容：基坑开挖并外运（运距及消纳由乙方自行考虑），回填土运至现场指定部位等；现场覆盖、清扫由甲方负责。此外，双方约定施工中如发生前列项目的甩项，最终结算单价将以不超过承包综合单价的80%予以结算；如承包范围发生改变，须征得甲方经营科书面同意，否则，承包范围变化部分甲方有权不予结算。双方约定承包单价及合同价款：土方开挖综合单价为37元／立方米(综合单价中包含土方的开挖及外运、肥槽回填土（素土及灰土），室内及顶板回填土，乙方必须确保现场回填时的土方及时供应）。甲方驻工地代表：高正军，乙方驻工地代表：董慧，双方还约定了其他事项。

2019年4月26日，双方签订《土方工程量（最终结算单）》，确认最终土方量为102 680.4立方，中兴建设公司驻工地代表高正军在结算单上签字并注明“同意结算，方量请公司经营科审核”。

2019年11月6日，世纪城公司（乙方）与中兴建设公司（甲方）签订《工程量确认单》，载明：经甲乙双方共同确认，乙方在北京市大兴区旧宫镇养老服务项目地下室土方开挖共计 102 000立方米，双方对该工程量均无异议。中兴建设公司驻工地代表高正军签字。

庭审中，双方认可截至2019年11月6日，中兴建设公司共向世纪城公司付款280万元，其中2019年11月6日当日付款30万元。双方对于确认的开挖土方量没有争议，争议点在于挖出土方的外运及消纳工作。中兴建设公司认为世纪城公司没有将土方清运走，世纪城公司则称自己公司有专门负责运土的车辆和人员，挖出来的土除了回填的，都运走了。对此，中兴建设公司提供了如下证据：1.《中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳协议书》。载明：中兴建设旧宫养老服务设施项目部（甲方）将大兴区旧宫镇旧宫养老服务设施项目北侧临时存放的部分余土承包给夏正和（乙方）负责外运。主要内容：一、承包方式。综合单价包干：包人工费（包含装车及运输司机）、包机械进退场费、包机械费（必须使用符合环保要求挖掘机、铲车、运输车辆、洗车设备）、包办证费、包工期、包质量、包安全、包保险、包文明施工、包一次性验收合格、包管理费、包政府部门检查、包可预见及不可预见的风险等所有费用。特别说明：乙方已充分了解现场情况并已考虑市场价格变动等不可预见费用；出现任何涉及交通、环保等事项，全部有乙方负责处理并承担全部费用。二、承包单价：以立方量计算，折算成每车单价：300元/车（工作内容包含：装车、运输、消纳，每车以15立方计）。三、工期：乙方必须在2019年6月5日前完成全部工作内容，移交甲方平整场地，保证土方临时堆方场地接收南海子投资管理有限公司的验收。否则甲方有权对乙方处以已经产生总计费用的10%的处罚。三、结算方式。甲方派专人现场统计车数、监督每车方量，乙方必须尊重甲方现场人员意见。完成所有工作内容当天就可算。四、付款方式。提前预付款至乙方（可分批），结算完成后，甲方在7日内全部付清余款。付款方式为现金或银行转账支付，乙方收款账号：中国农业银行6228450018045852272夏正和。五、乙方派陆荣慧为常驻现场代表，负责现场生产进度协调、安全文明和环保管理。以上协议内容一式三份，甲乙双方签字生效。签字时间：2019年5月7日。

2.《中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳结算》，载明：根据2019年5月7日双方所签订的《中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳协议书》，现乙方已经完成全部工作内容，予以结算如下：1.协议单价：300元／车（含装车、运输、消纳）。2.根据现场记载车数：2587车（双方确认且无异议）。3.双方同意结算金额为：柒拾柒万陆仟壹佰元整（776 100元）。4.结算之日前已经支付：柒拾伍万元（银行转账）。5.根据结算总价，尚欠26 100元甲方于7日内以现金支付完成，乙方收到最后尾款后，必须向甲方出具收条（收条必须注明累计与下欠金额）。双方对上述结算内容均无异议。甲方签字：高正军，乙方签字：夏正和，结算日期：2019年6月2日。

3.《履约保函》，载明：保证人：北京富胜成建筑工程有限公司，致收益人：中兴建设有限公司，主要内容：因夏正和（保函申请人）与你司旧宫养老服务设施项目部签订了《中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳协议书》，我司接受保函申请人的请求，愿就保函申请人履行上述协议书中约定的义务或责任向你方提供如下保证：一、本保函项下我司承担的保证责任最高限额为人民币壹拾万元整（下称“保证金额”）。二、我司在本保函项下提供的保证为连带责任保证。三、本保函的有效期为2019年8月30日止。四、在本保函的有效期内，如保函申请人违反上述协议书中约定的义务，我司将在收到你方提交的本保函原件及索赔通知后伍个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额。索赔通知必须以书面形式提出，列明索赔金额，并由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章；附有证明保函申请人违反上述协议书约定的义务的证据。五、本保函项下的权利不得转让，双方认可履约完成，本保函失效。六、本保函发生争议协商解决不成，向我司所在地人民法院起诉。七、本保函加盖公章之日起生效。落款日期：2019年5月7日。

4.《收条》，载明：今收到中兴建设有限公司旧宫养老服务施设项目部北堆土场土方外运及消纳费尾款现金：贰万陆仟壹佰元整（26 100元）。累计收到该费用共计柒拾柒万陆仟壹佰元整（776 100元）；下欠零元（0）。收款人：夏正和，收款日期：2019年6月8日。

此外，中兴建设公司还提交了《旧宫养老服务设施项目北侧堆土场余土外运付款赁证》，载明：通过项目部备用金向夏正和银行账户转账75万元（其中项目经理高正军分批转出60万元，项目会计王兴文转出15万元，现金支付26 100元）。合计支付776 100元；中兴建设公司受委托人高正军与陆荣慧（系夏正和的现场管理人员）的部分聊天记录截图，记录中涉及预付款项内容和土方外运事实，聊天记录涉及时间为2019年5月26日、5月29日、5月30日；高正军在企业微信办公系统的请示报告页面截图，载明：申请人：高正军，请示金额：900

000，请示标题：关于旧宫项目北堆土场土余土外运事宜，请示内容：旧宫项目北侧临时堆放的土方有45 000方左右，系2007年11月至2008年4月份期间因环保政策限制，土方不能外运，为了工程进度租借附近场地堆放，所占地为暂借南投用地，现南投公司该用地急待上市，多次催促我司腾挪，我项目部和多个土场及土方单位治谈，现觅得这家距离最近，综合价也最低（综合价格受运距及用途影响），经过多轮洽谈，现综合价为300元每车，另加个人2元每方，合每方22元（每车以15方计，虚方），全部为无票、现金日结，与经营科戴冬生科长沟通获悉，咨询公司余土计22元每方，确认方量为39 000方。目前为绿化季，市场需土，过了最近期，土方就更难消纳了，请公司领导审议。如同意该方案，我项目部申请暂借现金95万，用于该土方外运（每天以车专人计量，每车以15方计算），请示时间：2019年5月7日；旧宫项目会计王文兴向公司报账资料-堆土场余土外运事项支出明细，显示土方外运资金支出及审批情况；《承诺书》，载明：中兴建设公司就暂借堆土场存放土方向北京南海子投资管理有限公司作出的相关承诺事项；《证明》，证明人为北京南海子投资管理有限公司，证明事项为中兴建设公司承包的旧宫养老服务设施项目，因施工土方外运及消纳困难，暂借我司地块进行土方堆放，后将堆土场地清退交回。

就以上中兴建设公司提交的土方外运的证据，世纪城公司认为和本案不存在关联性，且中兴建设公司在2019年6月完成与第三人土方外运的结算，不可能在2019年11月与世纪城公司签署按102 000立方米结算的文件，结算时间上存在矛盾。此外，世纪城公司认为中兴建设公司单独和第三方签署的协议不是涉案工程，对中兴建设公司付款人以个人身份付款的事实不认可，且协议中涉及的土方为2017年11月至2018年4月的土方，与涉案工程无关。世纪城公司主张按照正常商业习惯，中兴建设公司应该先行沟通，如世纪城公司拒绝履行再自行委托第三人。中兴建设公司则认为双方签署的是工程确认单，是为了阶段性结算临时签署且没有公司盖章审核，从付款上看，中兴建设公司也已经进行了甩项扣款处理，此外，关于世纪城公司对以上证据提出的质疑，中兴建设公司表示在旧宫地区仅本案一个工程项目，不可能是其他工程，且付款额、付款时间等均与土方外运合同相吻合。关于双方的沟通问题，中兴建设公司表示世纪城公司施工时因环保政策无法土方外运，双方协商暂时借地存放，事后电话联系世纪城公司工作人员外运，但世纪城公司无人到场且面临占地处罚的情况下，无奈找的第三方外运。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方签订合同的时间、工程完工的时间、签订结算书的时间等均在民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》等法律规定。

当事人基于真实意思表示依法签订的合同有效，对合同双方均具有约束力，均应该按照合同行使合同权利，履行合同义务。本案中，双方签订的土方工程分包协议书约定土方工程不仅包括开挖，还包括外运消纳，世纪城公司主张已经完成结算，但从双方签订的土方工程量确认单来看，记载内容仅为开挖土方量，并非工程价款的结算。双方对于挖出土方是否完成外运消纳存在争议，但从中兴建设公司提交的一系列证据来看，相互映证，可以确定中兴建设公司支付的消运款项即是为完成本案土方的外运消纳。本案中，因环保政策限制，挖出土方不能外运，只能暂借地存放，导致世纪城公司履行土方的外运消纳义务存在困难，客观上可能增大了从堆放地再行外运消纳的费用支出。但世纪城公司作为专业施工主体，对该环保政策对于土方外运消纳义务的履行可能产生的影响，在合同订立之初，即应充分知晓，且双方的合同明确载明“主要内容为：基坑开挖并外运（运距及消纳由乙方自行考虑）”。进而言之，即便世纪城公司确因将土方从堆放地再行外运消纳产生的费用支出超出订立合同之初的合理预期，亦应在履行合同义务的同时就费用问题与中兴建设公司协商解决，而不能弃合同义务于不顾，任由中兴建设公司自行解决，如此就扩大部分的费用支出亦难要求中兴建设公司予以弥补。故，在双方工程已经交付的情况下，鉴于该项应由世纪城公司完成的土方外运消纳工作实际由中兴建设公司完成，中兴建设公司为此垫付的款项应当从工程价款中予以扣除。经核算，世纪城公司开挖土方合同价款应为3 774 000元，中兴建设公司已经支付280万元，扣除中兴建设公司垫付款项776 100元，尚欠197 900元工程款应当支付世纪城公司。

中兴建设公司主张按照合同约定，工程有甩项的，最多支付80%的工程款，对此，法院认为，因环保政策限制，土方不能及时外运，双方协商将土方暂时存放，且签订了工程量结算书，虽然合同中有工程变更需经书面确认条款，但可视为双方通过行为对合同内容作出了实质变更，故法院对中兴建设公司的该项主张不予采纳。

世纪城公司要求中兴建设公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，因其自身尚未全面履行合同义务，法院不予支持。世纪城公司要求中兴建设公司支付律师费的诉讼请求，因世纪城公司并未提供相应证据支持，且双方对此并无约定，法律亦无明确规定，故法院对该项诉请不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、中兴建设有限公司于判决生效后十日内支付北京世纪城中兴建设工程有限公司工程款197 900元；二、驳回北京世纪城中兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，中兴建设公司提交付款通知书、网上银行电子回执、账户交易明细等材料以说明其用于支付土方外运工程款的项目部备用金的来源。世纪城公司认为上述材料与本案缺乏关联性。本院认为，中兴建设公司在诉讼中称系以项目部备用金形式向夏正和支付土方外运工程款，上述材料与其陈述能够互相印证，本院予以认定。一审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为中兴建设公司另行要求他人完成土方外运工程，所支出的费用是否应当由世纪城公司承担。根据双方签订的合同，世纪城公司负有开挖并将土方外运的合同义务，合同中还特别提示运距及消纳由世纪城公司自行考虑，综合单价亦包括土方的开挖及外运等内容。根据查明的事实，世纪城公司并未完成合同义务，双方虽对工程量进行了确认，但中兴建设公司有权依照合同约定扣除其未完工部分所涉款项。现中兴建设公司提交证据证明其实际垫付了土方外运的工程款，相应款项应自其向世纪城公司支付的工程价款中扣除，据此对世纪城公司的上诉理由不予采纳。

综上所述，上诉人世纪城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11 561元，由北京世纪城中兴建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 李淼

审判员 刘琨

审判员 周梦峰

二〇二二 年 六 月 二十九 日

法官助理 吴京竞

书记员 周洁