某某与北京顺成昌盛建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终12392号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月22日出生，汉族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：***，北京市方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京顺成昌盛建筑劳务有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街48号1幢办公楼20D。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市证信律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京顺成昌盛建筑劳务有限公司（简称顺成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2022）京0111民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.顺成公司经手人***和北京***达市政建筑工程有限公司（简称隆兴公司）有关人员相互勾结，用已经废掉的、无人认可的原合同代替2019年1月签订的新合同，导致法院采纳假证据，认定工程单价每户520元、水平管每延米70元（不分一层二层）、零工每工日180元。我发现新证据，可以推翻顺成公司的假证据。沈海东、***二人和我一样是从***手下承包工程的，两人每人承包900多户，当时也是用和我一样的低价格与其进行结算，导致出现闹事、打人事件。经调解，2019年1月，***和隆兴公司签订新合同，将工程单价改为每户600元，水平管每延米100元、零工300元。2.关于一审判决采纳的1254.89延米，隆兴公司出具的是规划设计的延米数，我提供的是实际施工发生的测量数，一审判决不认可发生了二层延米是错误的。3.140户维修换阀门的每户15元是政府拨款，送户入罐的钱属于专款专用，应给付给我。除这两种情况外，证据清单中其他项目属于合同外新工程，虽然合同没有约定，但系双方在现场达成的口头约定。虽然6%的税款是双方的约定，但税款应以票据为准，一审法院对此处理错误。 顺成公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。 ***向一审法院起诉请求：判令顺成公司给付我欠付工程款273390元。 一审法院认定事实：隆兴公司系涉案改造工程的总承包方。 2018年5月，隆兴公司（发包人）与顺成公司（承包人）签订劳务分包合同。合同约定：工程名称为燕山地区燃气管线改造工程，分包合同内容为燃气管线及设备设施施工；分包范围为劳务分包；劳务作业内容为燃气管线及设备设施施工（含所有为本工程施工涉及的施工工具、施工设备及耗材）；工程地点为北京市房山区燕山地区迎风三里、四里；合同价款总额暂估为130万元，最终已以下单价乘竣工工程量核算的结算价为准；户内520元/户（此价格是引入口至灶具的价格，包括引入口、引入口保护台砌筑、引入口阀门安装、楼前水平管安装、外爬立管安装、入户表灶具热水器拆除及安装、厨房原有物品拆除及恢复、引入口砖沙子水泥和围挡及材料、验收及通气），（注：1、外线更换80%以上户内按520元/户结算，外线更换80%以下户内按550元/户结算；2、楼后有水平管的70元/延米）；没用的引入口拆除900元/个；……原有管线拆除及恢复为150元/延米；新做管线按照不同规格单价为每延米160元至250元不等；……以上价格含所有的罚款；分包工作期限为2018年5月15日至同年9月30日，共计138天，劳务作业人数为90人；同时还约定了其他权利义务条款。此后，顺成公司又经由挂靠在该公司的***将位于燕山迎风三里小区的涉案改造工程交由***施工，但双方并未针对该工程签订过明确具体的书面施工合同。 上述合同签订后，***于2018年7月10日组织***等人入场施工。完工后，***向隆兴公司提交了一组载有其施工工程信息的《户内安装明细》。 2018年11月28日至同年12月8日期间，隆兴公司与相关物业公司陆续签署了多份内容为“天然气管线已施工完成，现移交给中燕物业公司恢复地面”的《工程完工移交单》，***在移交单“施工单位”一栏注明“***达***”。 合同履行期间，顺成公司已累计向***支付工程款35万元（含为***代付的施工罚款1万元）。***收到上述款项后，亦经由***向顺成公司支付了20400元税费。此后，顺成公司未再向***支付工程款。 后***为索要涉案工程款将顺成公司诉至法院。 诉讼中，***主张进场时双方口头约定单价为进户每户520元，但此后，隆兴公司的工作人员***及顺成公司工作人员***曾口头告知***，涉案工程单价涨至每户600元，同时约定项目之外的水平管一层为每延米100元、二层为每延米130元，零工则为每人每天300元，但对此并无证据予以佐证。而顺成公司则主张双方约定按照每户520元、水平管不区分一层或二层均是每延米70元、零工为每人每日150元计算涉案工程款。同时，双方均认可工程款中还需扣除6%的税费和5%的管理费。 诉讼中，双方均认可并未针对涉案工程进行过共同验收，也未对工程款进行过最终核算。同时，***主张按照其完工后自行测量的数据，水平管为一层1250延米、二层165延米，此外并无其他证据予以佐证，但认可隆兴公司在验收该工程时亦曾测量过相关数据。而顺成公司则表示该公司并未参与过涉案工程的验收，而是由隆兴公司与***进行验收。此外，***表示曾通过微信将户内安装单、改造工程清单发给顺成公司。顺成公司对此予以否认，并认为***的工程量是按户数计算，而户数是确定的，水平管则由隆兴公司测量确认，因此并不需要顺成公司验收、确认工程量。 诉讼中，经法院询问，隆兴公司回函告知：我公司是涉案改造工程的中标总承包单位，与顺成公司是总承包与劳务分包合同关系，与***并无直接合同关系；我公司和顺成公司之间是按照双方所签劳务分包合同的约定，按竣工验收合格户为标准进行结算，而不是将每项工程拆分成细项进行结算；我公司与顺成公司之间是按照涉案劳务分包合同约定的每延米70元的价格计算水平管工程款金额，即，水平管的延米数是按照竣工后实际完成的数量为标准进行计算，经现场测量核实，确认总长度为1254.89延米；***原是我公司工作人员，后于2020年3月31日离职，经我公司与***核实，***并未与***说过本工程劳务分包合同施工单价以及如何支付劳务费的事；施工中的零工工资按劳务分包合同约定的每工日180元计价；我公司目前与顺成公司就涉案改造工程劳务费尚在结算中。针对隆兴公司的回函，***和顺成公司均认可顺成公司并未参与过涉案工程的施工。而对于实际施工中，***实际组织的零工人数和施工天数，***表示均无证据予以佐证。 诉讼中，***申请证人***和**全出庭作证。证人*****：我是给***干活的，***是包工头，给我们找活干，他也参加施工；***带着我们给顺成公司干涉案工程；我在该工程中负责打眼、安装等工作；我不是零工，该工程一共用了多少零工、每个零工干了多少时长，我不清楚；顺成公司工作人员***曾在施工现场说过工资加到每人每天300元，我们这些工人都听到了；除去***找来的工人，包括***在内，我们共有9个工人；整个工程共计60余万元，目前还欠付工程款27万余元；***还欠我不少工钱。证人**全**：我是和***一起给***干活的；我是长工，不是零工，零工的工资是每人每天300元；目前还欠付工程款27万余元；***也还欠我10多万元工钱没给。顺成公司以两名证人出具的书面证言内容完全一致、且二人只是施工工人、不应知晓工程总额和欠款情况等为由不认可上述证人证言。 诉讼中，***提交了一份自制的工程清单据以证明其施工内容及工程款计算依据。顺成公司以该清单系***单方制作为由不予认可。 一审法院认为，***按照顺成公司要求承建涉案工程，顺成公司向***支付工程款，双方之间已形成事实上的建设工程施工合同关系。顺成公司认可涉案工程已完工并交付使用，故应依约向***支付工程款。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定之外，均应提供证据予以证明，否则，应承担举证不利的后果。本案中，双方当事人针对涉案工程并未签订过任何书面合同。***主张双方口头约定施工单价为每户600元、水平管一层为每延米100元、水平管二层为每延米130元、零工为每人每天300元，并为此提交了自制的工程清单及申请其所雇部分施工工人出庭作证。鉴于证人与***之间存在利害关系，而***自制的工程清单亦无顺成公司或总包方签字确认，在无其他旁证予以相互印证的情况下，法院认为，***提交的现有证据并不足以证明双方当事人曾对工程价款作出了上述约定。而顺成公司则主张双方约定工程单价为每户520元、水平管每延米70元、零工为每人每日150元，但亦未能提供相应证据予以佐证。考虑到工程总包方隆兴公司与顺成公司所签分包合同中约定工程单价为每户520元、水平管为每延米70元、零工为每工日180元，且顺成公司亦在诉讼中自认该公司从涉案工程中获取的利润主要在于管理费，而顺成公司将其从总包方处承建的工程以更高的价格转包给***承建，显然与常理不符。故综合考虑全案情况，在双方均未能提供足够证据证明各自主张的情况下，法院参照总包方与顺成公司所签分包合同的相关约定，酌定涉案工程单价为每户520元、水平管每延米70元、零工每工日180元。关于工程量，虽然涉案工程已完工并交付使用，但***与顺成公司并未针对该工程进行过共同验收，也未对工程款进行过最终核算。同时，双方均认可隆兴公司对该工程进行过验收。在***未能提供足够证据证明其已完工的水平管数量以及零工工日的情况下，参照隆兴公司的回函及顺成公司的自述，综合考虑全案证据，法院酌定***承建的工程量包含505户住户、水平管1254.89延米、零工33个工日。扣除6%的税费和5%的管理费，顺成公司应支付***工程款共计317180.24元。顺成公司已付款35万元（含1万元代付罚款），减去***支付的税款20400元，顺成公司实际已付款329600元，超出应付款金额。故***要求顺成公司继续支付工程款，缺乏依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据如下：1.关于燕山地区燃气管线改造工程劳务费支付协议，拟证明***已收取工程款185万元，还有45万元的劳务费是***承包的工程的；2.燕山地区天然气民用户补装施工说明，拟证明***对此工程进行了施工；3.施工合同，拟证明***和隆兴公司签订的合同中约定的是入户每户600元，水平管每延米100元。4.沈海东的证明，拟证明***与隆兴公司在劳动局签订的关于迎风三里、四里的合同约定的是入户每户600元，水平管每延米100元。5.***的证明，拟证明***与隆兴公司在劳动局签订的关于迎风三里、四里的合同约定的是入户每户600元，水平管每延米100元。顺成公司发表质证意见如下：1.对真实性予以认可，对证明目的不认可，45万元中的35万元是给付给迎风三里工程的，剩下的10万元是***前期联系工程的花费。2.对真实性和证明目的均不予认可，系***单方制作。3.对真实性和证明目的不予认可，顺成公司与隆兴公司未签过该合同，与本案无关。4.对真实性和证明目的不予认可，与本案无关。5.对真实性和证明目的不予认可，与本案无关。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***、顺成公司均认可涉案迎风三里工程由***进行施工，顺成公司向***支付工程款，双方形成事实上的建设工程施工关系。鉴于***与顺成公司未就涉案工程订立书面合同，亦未对涉案工程进行共同验收，根据法律规定，***作为主张工程款一方，应当就其主张的工程款承担举证责任。***所提交的证据尚不足以证明双方曾就涉案工程达成每户600元、水平管每延米100元、零工每人每天300元的约定，其提交的工程清单亦属单方制作，缺乏相应证据佐证，故***之举证未达到高度盖然性之标准，本院对其主张难以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5401元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　淼 审 判 员　　艾　明 审 判 员　　孟　龙 二〇二三年二月十九日 法官助理　　吴京竞 书 记 员　　***