北京城建五建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终2423号 上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地：北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。 法定代表人：李舰舰，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年10月24日出生，汉族，住内蒙古通辽市开鲁县开鲁镇***村2组126号。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 原审第三人：北京天***建筑劳务有限公司，住所地：北京市房山区城关街道顾八路1区1号-Q34。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师律师事务所律师。 上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人***、原审第三人北京天***建筑劳务有限公司（以下简称天博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2022）鲁1691民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.我方与天博公司就涉案工程的劳务签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，根据分包合同显示，原告***只是天博公司的委托代理人。根据合同的相对性原则，即使我方与天博公司存在未结清的工程款，也应该由天博公司提起诉讼，被上诉人***起诉主体不适格。2.根据《山东省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。一审判决认定上诉人对***借用资质并不知情。故，***向我方主张权利没有法律依据。3.本案属于建设工程施工合同纠纷案件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的情形可以突破合同的相对性。但最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据上述第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。根据该精神，被上诉人借用天博公司资质，不属于可以突破合同相对性的范围。故，一审判决违背了合同相对性的基本原则。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条之规定，涉案工程未获得“泰山杯”“安全文明工地及绿色工地”称号，存在工期延误和未及时清理施工现场，未达到建设单位要求，造成我方损失，被上诉人应承担相应责任。 被上诉人***辩称，1.被上诉人提交的证据证明涉案合同系被上诉人以天博公司的名义签订，涉案工程所需的人工、材料、机械等均系被上诉人投入，涉案工程款系上诉人支付至天博公司后，天博公司扣除管理费和税金后将所有工程款支付至被上诉人。后续涉案工程款的支付均由被上诉人向上诉人相关人员进行主张，上述证据均可证明被上诉人系涉案工程的实际施工人且天博公司一审中也认可涉案工程系被上诉人借用天博公司资质施工，因此，上诉人对被上诉人借用天博公司资质施工是知情的。2.涉案工程已竣工验收合格，上诉人建立了事实上的施工合同关系，被上诉人作为涉案工程款的直接享有者，可以直接向上诉人主张涉案工程款。3.涉案工程系被上诉人借用天博公司资质施工，合同中关于工程质量达到上述两项的约定，因非属于清理条款和结算条款而无效。另外工程质量标准从法律层面上讲存在合格和不合格两种标准，被上诉人与上诉人约定工程质量达到“泰山杯”，因违反强制性法律规定而无效。其次，涉案劳务分包合同并未明确上述两项标准的申报主体、程序，山东省建筑质量评选办法、山东省文明标准工地等管理办法等规定上述两项通报主体都为企业并非个人，被上诉人不具相应能力。再次，被上诉人系就涉案工程的劳务部分施工，劳务部分不存在获得该两项标准这一说法。最后，上诉人并未提供证据证实涉案工程已参与该两项标准的评选，且因评选后果系因被上诉人施工质量不达标的证据应当提供举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人天博公司辩称,1.上诉人对***借用第三人施工资质一事是明知的，并非一审法院及上诉人所述对此事不知情。2.我方同意一审法院认定的由上诉人向被上诉人支付工程款，但应扣除以6850015.6元未付金额的4.7%的税费后，剩余款项为6528064.87元。因该4.7%并非管理费，而系我方产生的税费。因为所有工程款发票系由我方开具给上诉人，我方实际产生的税费并非3%，除3%的增值税外，还包括印花税、水利建设专项收入、地方教育附加税、城市维护建设税、企业所得税等，因此该4.7%全部为税费，应全部从上诉人支付给被上诉人的剩余工程款中扣除，扣除的税费由上诉人向我方支付。3.关于上诉人所述未获得“泰山杯”“安全文明工地及绿色工地”称号，存在工期延误及未及时清理施工现场造成上诉人损失，要求我方与被上诉人承担连带赔偿责任，我方不认可，上诉人未举证证明其损失，一审判决认定事实清楚。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款6850015.6元及利息（以6850015.6元为基数，自2021年2月10日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费均由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月20日，被告中标滨州**广场-A座综合楼、B座综合楼、C座商场及地下车库项目。2017年5月22日，滨州**置业有限公司（发包方，以下简称**公司）与被告（承包方）签订《滨州**广场-A座综合楼、B座综合楼、C座商场及地下车库施工总承包合同》（以下简称总包合同），约定由被告总承包滨州**广场-A座综合楼、B座综合楼、C座商场及地下车库项目的施工。 2018年3月份，被告（劳务作业发包人即发包人）与第三人（劳务作业承包人即承包人）签订劳务分包合同一份，约定：工程名称为滨州**广场，劳务作业内容为**广场工程A区段一次主体结构，包劳务、包安全、***施工、包小型机具及实体外辅材、钢筋加工等；合同价款总额为24469585.61元（含增值税税额，增值税率为3%），建筑面积为81445.69㎡；开工日期为2018年3月30日，竣工日期为2019年3月30日，总历时天数为366天；发包人中标建造师、项目经理张立全权负责本合同项目的实施建设工作，发包人也可委托**能、***有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，发包人现场劳动力管理员为王**；承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为***，职务为劳务队长，委托权限为全面履行各项工作及工程事务签订确认等一切事务，承包人现场劳动力管理员为***，承包人委派的分包合同价款收取负责人为***经理；计价方式为建筑面积综合单价，单价为一次性含增值税包干价，建筑面积81445.69㎡，含税均价为300.44元/㎡，其中地上结构为269元/㎡,地下结构为419元/㎡，施工中发生的零工单价为85元/日工，停工、窝工单价55元/日，面积的变更规则以设计变更为准；本工程无预付款，任何零星用工均应由发包人授权签认；在劳务分包作业全部内容完成并经验收合格之日起28日内承包人上报其结算资料，发包人对计算资料予以审核并由发包人各部门进行联签确认承包人的工程质量、奖惩及各项扣款，结算单完成联签后报经营管理部门审定，由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖公章后方可生效，承包人没有就工程事项与发包人签订结算书之前不得对工程余款提出任何付款请求；承包人未在规定期限内上报结算资料或结算资料不符合约定时，视为承包人违反合同约定，发包人有权根据发包人现有资料单方面进行计算并确定结算价格，承包人无条件接受且不得提出异议，发包人有权扣留合同约定结算完成后应付的任何款项，直至结算最终办理完毕，且承包人无权要求发包人承担任何违约责任及利息；每期支付分包款前，承包人必须按双方确认的过程计量单或者结算单全额提供或者开具并交付合规的增值税专用发票给发包人，在发包人收到承包人合规发票并验证发票合规前，发包人不支付当期分包款；通用条款约定合同约定的劳务作业完成后，发包人在收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人，逾期不答复的视为发包人同意承包人提交的结算资料，上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款；质量标准：本工程应达到质量评定“泰山杯”等级，达到此标准，发包人将按照2元/㎡标准予以奖励，未到达此标准，发包人将按照2元/㎡标准予以处罚；安全文明施工标准：本工程安全文明施工应达到创建山东省“安全文明工地及绿色工地”标准，达到此标准，发包人将按照2-5元/㎡予以奖励，未达到此标准，发包人将按照2-5元/㎡予以处罚。 2018年12月22日，被告（劳务作业发包人即发包人）与第三人（劳务作业承包人即承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同补充协议条款》（以下简称补充协议），约定：零工工日单价为85元工日（含税）,停工、窝工工日单价55元/日（含税），税率为3%；发包人与承包人的结算书应由发包人项目经理签字同时经发包人公司经营部审核且加盖公司预结算专用章后生效，上述二条件缺少任一均不生效；支付每笔劳务款前，承包人应根据实际业务开具相对应业务内容的发票，发包人通过发票认证后再履行付款手续，承包人开具发票日期距离发票送达日期不得超过10个工作日，否则予以退回；承包人必须保证合同签订方、发票开具方、资金支付方三流一致，否则发包人有***付款；承包人向发包人提供符合国家税收制度的增值税专用发票是承包人主张付款的必备条件，承包人未出具合法合规发票的金额视为不符合付款条件，为未到期债权，承包人不得主张支付；承包人在任何时间情况下，不得将本合同项下的债权、债务转让第三人；如遇发包人逾期付款，承包人承诺放弃逾期付款的违约金、利息及各种损失费用；视发包人资金情况分期分批支付工程款。 原告借用第三人的施工资质并以第三人名义与被告签订劳务分包合同，原告与第三人之间并未就借用资质事宜签订书面协议。劳务分包合同及补充协议签订后，原告投入人力物力等实际施工了涉案工程，第三人并未投入也未实际施工，只是收取已付工程款的4.7%作为管理费。涉案工程已经竣工验收，验收结果为合格，并于2021年1月13日取得建设工程竣工验收备案证明书，工程已经在竣工备案后交付使用。三方均认可涉案工程的结算总价为30300015.6元，被告在2019年1月至2020年2月10日期间共向第三人账户支付工程款23450000元，第三人向被告开具了总金额为23450000元的增值税专用发票，第三人在收到被告支付的工程款后扣除已收款额4.7%的管理费后共向原告支付工程款22347850元。另外，原告因提起本案诉讼支出律师费90000元，为财产保全支出保全担保费5680元。 对当事人存在争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.关于被告是否知道原告借用第三人资质的问题。原告及第三人均称在签订合同前及在施工过程中均告知过被告，被告知道是原告实际施工，但被告称对原告借用第三人资质的事并不知情，三方对各自的主张均未提交有效证据予以证实，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告及第三人应对其主张举证证实，在其没有证据的情况下，应承担举证不能的后果，视为被告对原告借用第三人资质并不知情。 2.关于原告主张的工程款付款条件是否具备的问题。原告认为劳务分包合同虽然没有约定具体的付款时间，但涉案工程已经竣工验收并交付，双方也确定了结算值，被告应支付剩余工程款，付款条件具备；被告认为劳务分包合同未约定具体付款时间，根据补充协议的约定，按照发包人资金情况分批付款，现被告资金紧张，故付款条件尚不具备；第三人认为付款条件具备。一审法院认为涉案劳务分包合同及补充协议中均未明确约定付款时间，应按照相关法律规定执行。 3.关于劳务分包合同约定的工程质量标准、安全文明施工标准是否具备的问题。劳务分包合同约定涉案工程的质量应达到质量评定“泰山杯”等级、安全文明施工应达到创建山东省“安全文明工地及绿色工地”标准，否则，被告有权按照合同约定的标准分别按2元/㎡、2-5元/㎡予以处罚，现被告主张按面积80000平方米、分别按2元/㎡、5元/㎡予以处罚，计款560000元。经查，“泰山杯”系山东省建筑工程省级最高工程质量奖项，“安全文明工地及绿色工地”也是山东省为推进安全生产标准化而推出的荣誉称号，涉案劳务分包合同中虽然约定了对这两项的奖惩标准，但并未约定具体的参评程序及各方的参评分工等，故各方应按照相关评选办法的规定进行申报、参选、评奖等，现有证据不能证实涉案工程参与了“泰山杯”和“安全文明工地及绿色工地”的评选，故不能确定涉案工程是否能够获取上述荣誉称号，被告的罚款抗辩不能成立。 4.关于被告抗辩的1100000元罚款应否在原告主张的工程款中扣除的问题。被告主***包人工期延误、未清理现场致使被告被发包人**公司三次罚款共计1100000元，并提交了工作联系单三份和工作联系函一份。其中工作联系单系**公司向被告发送的，但内容显示“如仍没有任何改观”、“未按约定工期完成任务目标的”、“如逾期未完成的”的情况下将对其罚款，但并未显示确实进行了罚款及罚款的具体数额，被告也未提交未完成的证据、罚款通知单、交款凭证等与工作联系单的内容相印证，且被告称该1100000元并未实际支付，**公司也未在结算款中扣除；另外，工作联系函系被告向第三人发送的，但现有证据不能证实第三人收到了该工作联系函，原告及第三人均称对上述罚款既不知情也不认可。根据被告提交的现有证据，不能证实**公司是否对其进行了罚款、罚款的具体数额和罚款的原因，被告的该项罚款抗辩不能成立。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否系涉案工程的实际施工人；2.涉案劳务分包合同是否合法有效；3.被告应否支付原告剩余工程款、利息、律师费、保全担保费；4.被告主张的罚款1660000元应否在工程款中扣除。 针对第一个争议焦点：实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的法人、非法人团体、个人合伙、自然人等，是实际履行合同义务的人，在工程施工过程中组织人员、购买材料、投入人力物力等对工程进行实际施工，但不具备相应的施工资质，既与发包人之间不存在合法有效的合同关系，也与名义上与发包人签订合同的承包人或出借资质方之间不存在劳动关系或者劳务关系。由此可见，实际施工人的身份认定并不以发包人对其实际身份知情为前提条件，根据本案经审理查明的事实，原告不具备涉案工程相应的施工资质，其借用第三人的施工资质并以第三人的名义与被告签订劳务分包合同，实际投入人力物力等进行施工建设，且与被告和第三人之间均不存在劳动或者劳务关系，故原告系涉案工程的实际施工人，不论被告对原告借用第三人资质事宜是否知情，均不影响原告作为实际施工人身份的认定。 针对第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同无效。本案中，原告借用第三人的资质并以第三人的名义与被告签订劳务分包合同，该合同依法应为无效合同。同时，根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条的规定，合同无效不影响有关解决争议方法条款的效力，双方在劳务分包合同及补充协议中约定的计价方式、工程量确认、结算资料报送、工程款发票开具、利息的承担、奖惩等与结算有关的条款均系有关解决争议方法条款，该部分条款对双方仍具有约束力。 针对第三个争议焦点：根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，原告以第三人名义与被告签订的劳务分包合同无效，但涉案工程已竣工验收合格且交付被告，各方确认工程结算价为30300015.6元，被告已付工程款23450000元，尚欠6850015.6元未付，现原告作为实际施工人要求被告支付剩余工程款于法有据，在扣除原告应承担的税金205500.47元（6850015.6元×3%）后，被告应支付原告剩余工程款6644515.13元。虽然补充协议中约定视发包人资金情况分期分批支付工程款，但该内容对付款的约定并不明确，且以发包人的资金状况为前提确定付款时间对承包人有失公平，被告该项抗辩不予采信。对原告主张的利息，补充协议中约定如遇发包人逾期付款时承包人承诺放弃逾期付款利息，该项系与解决争议方法有关的条款，系承包人在签订协议时应该能够遇见的情况，承包人对利息等的意思表示系其自愿放弃权利的行为，该项约定对双方具有约束力，现原告再主张剩余工程款的利息有违诚信原则，对此不予支持。对原告主张的律师费、保全担保费，因双方在合同及协议中对此并未约定，且上述费用并非原告主张权利必然支出的费用，对此不予支持。 针对第四个争议焦点：被告主张的560000元罚款，因劳务分包合同约定的劳务作业内容为**广场工程A区段一次主体结构的劳务部分，并非全部工程的施工，且被告系滨州**广场-A座综合楼、B座综合楼、C座商场及地下车库项目的总包方，虽合同约定参与“泰山杯”和“安全文明工地及绿色工地”的评选，但根据上述两项荣誉的评选规定，被告作为工程总包方应组织参选，原告作为总包工程中一部分劳务的施工者无法对其单独的劳务施工部分进行参选，在被告未提交有效证据证实其参选且未获奖的情况下，其主张在工程款中扣除上述不确定的罚款于法无据，被告可待参选结果作出后根据合同约定的奖惩办法与原告对该部分另行结算。对被告主张的1100000元罚款，在现有证据不能证实被告确实支付了上述罚款且该罚款系由承包人的过错导致的情况下，被告主张在工程款中扣除上述不确定的罚款于法无据，如**公司因涉案工程对被告确有罚款，且该罚款系因原告或者第三人的过错所造成的，被告可待证据充分时另行主张。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第二百二十六条、第五百零七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定判决：一、被告北京城建五建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款6644515.13元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59750元，申请费5000元，由被告北京城建五建设集团有限公司负担案件受理费57958元、申请费5000元，由原告***负担案件受理费1792元。被告北京城建五建设集团有限公司将上述案款及应负担费用付至原告***中国农业银行滨州分行账户：62284818490********。 二审期间，被上诉人***提交施工现场视频和照片一组，证明***的施工现场已达到了安全文明施工标准。上诉人质证称，对该证据真实性、关联性、证明目的均有异议，无法体现拍摄的时间和场景及是否符合“泰山杯”“安全文明工地”要求；原审第三人天博公司质证称，同意***证据的真实性和证明目的，对证据无意见。本院认为，该证据系被上诉人自行拍摄，仅依据该视频无法证明施工现场的标准是否与合同约定一致，依法不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：被上诉人***是否有权向上诉人主张工程款；上诉人关于涉案工程未获“泰山杯”称号等施工问题，应在工程款中扣减相应损失的主张能否成立。 关于第一个焦点，上诉人主张与其签订涉案劳务分包合同的系原审第三人，***并非涉案劳务分包合同相对方。但在一、二审中，***与原审第三人均认可涉案工程系由***施工，借用的是原审第三人的名义，可见原审第三人没有与上诉人直接订立合同的真实意思表示，也未实际施工该工程。一审中，***提交的证据能够证明涉案劳务分包合同系由***作为现场施工负责人、委托代理人与上诉人签订，并进行施工、结算，上述合同签订、履行合同、结算合同的过程相互印证，能够证明上诉人对***借用原审第三人名义实际施工了涉案工程是明知或应知的，上诉人与***形成了事实上的法律关系，***应当享有因施工涉案工程的相应权益。故，***起诉上诉人支付剩余工程款应予支持。原审第三人对于税费数额未提出上诉且一审中，被上诉人与原审第三人对该部分数额均主张由其双方解决，故，在本案二审中不再处理。 对于第二个焦点，涉案劳务分包合同中第25条规定，工程应达到质量评定泰山杯等级、工程安全施工要达到创建山东省安全文明工地及绿色工地标准，否则，发包人将予以处罚。可见，涉案合同是对工程及施工过程的标准及未达标处罚进行了约定，但一、二审中，上诉人并没有提交有效证据证明涉案工程及施工过程不符合上述标准，因此，上诉人主张未达标并应支付相应损失，证据不足，不予支持。另，一审中，上诉人提交了发包方的工程进度联系单，但未提交交纳罚款的相应证据，不能证明上诉人损失的发生；上诉人提交的其他工作联系单均系其自行作出，也未在工程结算中汇总扣除。故，对上诉人的该项上诉主张不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58312元，由上诉人北京城建五建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　琦 审 判 员　　王　杰 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月二日 法官助理　　刘　秀 书 记 员　　李　茜