北京万博达建筑劳务有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市天桥区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁0105民初1296号

原告：北京万博达建筑劳务有限公司，住所地北京市丰台区西局西路58号院38-43号1层41号。

法定代表人：刘娜，该公司经理。

委托诉讼代理人：安万麟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李锡景，男，1976年9月2日出生，汉族，该公司项目经理，住济南市天桥区。

被告：汪德成，男，1974年2月9日出生，汉族，务工，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：贺英民，北京奇盾律师事务所律师。

原告北京万博达建筑劳务有限公司（以下简称万博达公司）与被告汪德成建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万博达公司的委托诉讼代理人安万麟、李锡景，被告汪德成及其委托诉讼代理人贺英民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

万博达公司向本院提出诉讼请求：1、汪德成返还万博达公司工程款456495元；2、案件受理费、财产保全申请费由汪德成负担。事实与理由：2016年11月18日，万博达公司与汪德成签订《协议书》，约定万博达公司将位于济南市天桥区海尔云世界天玺项目B3块的4号楼主体结构、周边车库、后浇带、商铺的混凝土工程承包给汪德成。其后，汪德成在施工过程中，因多次严重质量不达标（上级单位多次下发书面处罚决定）于2017年5月20日退场。在退场后，汪德成据不配合万博达公司进行清算，并煽动工人于十九大召开之际在北京中建二局、中建二局三公司无理闹访。在相关部门的指示及压力下，为稳定事态，安抚工人情绪，万博达公司不得以按照汪德成的要求向其工人支付工程款609600元。该款项加上合同履行期间已向汪德成支付的工程款，款项数额达915864元，而根据汪德成的实际工程量所对应的工程款计算，已超付456495元。为此，万博达公司诉至法院，提出如上所列之请求。

汪德成辩称：1、因万博达公司采取非法及违约行为强行驱赶汪德成及其工人撤场，引起工人上访，故在政府勒令下所支付给工人的工程款与汪德成无关，汪德成并非本案适格被告。2、万博达公司于合同履行期间的罚款并无依据，工程质量并无第三方机构的鉴定意见。

本案当事人围绕诉讼请依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并将证据复印件在卷佐证。依据当事人提交的证据及其庭审陈述，本院认定事实如下：

1、2016年11月18日，万博达公司（甲方）与汪德成（乙方）签订《协议书》，主要约定：甲方将混凝土作业承包给乙方；承包范围为济南市海尔云世界天玺项目B3地块的4号楼主体结构、周边车库、后浇带、商铺；价格为：实际建筑面积±0以下（含车库）20元/㎡,±0以上15元/㎡，垫层、防水保护层各3元/㎡，砌砖0.3元/块，抹灰6元/㎡；合同外借用乙方工人，大工240元/工日，小工160元/工日，时间10小时/工日；乙方中途自行退场，以实际完成工程量的60%结算；乙方承包范围内、外架（含外架上及架底）、临边道路、所有与砼有关的文明施工、因砼浇筑产生的剔凿修补、找平、养护、实验、清理、装拆搭设泵管、设备及封堵、材料倒运，均由乙方完成；工程款于工程竣工结束验收合格后结算付清。

2017年5月3日，双方当事人签订《合同变更书》，主要约定：在混凝土浇筑过程中，由于混凝土供应不及时所耽误的工时另计，以项目部签证小票为据（自今日起）；增加7#楼主体结构、周边车库、后浇带、商铺为乙方工作范围，其他与4#一样。

在上述《协议书》、《合同变更书》签订后，双方当事人履行至2017年5月20日即终止。履行期间，万博达公司向汪德成支付工程款共计306264元。

2、汪德成于诉讼中自认，其并不具备进行涉案工程施工的相应资质。

以上事实，双方当事人均无异议，故本院予以认定。

诉讼中，双方当事人形成以下争执：

1、涉案《协议书》、《合同变更书》于2017年5月20日终止履行的原因。

就此，汪德成主张，涉案《协议书》、《合同变更书》于2017年5月20日终止履行即导致汪德成撤场的原因系万博达公司强制驱赶，关闭工地大门，不让汪德成的工人进行施工所致。

就其该主张，汪德成提交了照片一张进行佐证。

对于汪德成的上述主张及其提交的证据，万博达公司均不予认可，其主张，涉案《协议书》、《合同变更书》于2017年5月20日终止履行，系因汪德成施工质量不合格并带领工人撤场所致，并非万博达公司强制其撤场。

就其上述主张，万博达公司提交了由中建二局第三建筑工程有限公司出具的工作联系单1张、施工质量问题罚款通知单4张及证明1份予以佐证。

对于万博达公司提交的上述证据，汪德成发表质证意见如下：对于工作联系单、施工质量问题罚款通知单的真实性无异议，但该证据之上汪德成的工地管理人员张国保的签字系其本人擅自所签，与汪德成无关，且工程质量未经法定机构鉴定，不认可质量不合格。对于证明的真实性不予认可。

2、汪德成完成的具体工程量及对应的工程款数额问题。

就此，万博达公司主张，汪德成完成的工程量为：4#基础砖胎膜67174块、7#基础（B-J轴/1-35轴）砖胎膜70950块、7#基础（B-J轴/36-46轴）砖胎膜14029块、2.1车库砖胎膜1741块、2.3车库砖胎膜1997块、2.5车库砖胎膜1280块、4#主楼筏板内550高挡土墙1963块、2.1车库垫层782.44㎡、2.2车库垫层815.92㎡、2.3车库垫层869.89㎡、2.4车库垫层927.08㎡、2.5车库垫层771.4㎡、2.6车库垫层819.28㎡、柱底部垫层斜面多出面积288.96㎡、4#基础垫层1757.5㎡、7#基础垫层1282.2㎡、2.1车库保护层782.44㎡、2.2车库保护层815.92㎡、2.3车库保护层869.89㎡、2.4车库保护层939.1㎡、2.5车库保护层771.4㎡、2.6车库保护层819.28㎡、柱底部保护层斜面多出面积288.96㎡、4#基础保护层2249.5㎡、7#基础保护层3045.9㎡、4#基础抹灰484.14㎡、7#基础抹灰99.33㎡、7#基础抹灰（2017）534㎡、2.1抹灰14.1㎡、2.3抹灰16.1㎡、2.5抹灰10.6㎡、2.1车库砼浇筑1540㎡、2.2车库砼浇筑1452.32㎡、2.3车库砼浇筑1618.8㎡、2.4车库砼浇筑1658.56㎡、2.5车库砼浇筑1470.6㎡、2.6车库砼浇筑1506.72㎡、4#砼浇筑地下二层顶板1692.3㎡、4#砼浇筑地下一层顶板1692.3㎡、4#砼浇筑地下夹层181.5㎡、7#砼浇筑地下二层顶板1276.4㎡、7#砼浇筑地下一层顶板1276.4㎡、4#砼浇筑一层顶板993㎡、4#砼浇筑二层顶板794.73㎡、4#砼浇筑三层顶板993㎡、4#砼浇筑四层东单元顶板500.5㎡、7#东单元门厅及连廊砼浇筑首层30.2㎡、7#砼浇筑一层顶板943.26㎡、7#砼浇筑二层东单元顶板471.63㎡、温度后浇带砼浇筑85.136㎡、张国保等6人10月25日-11月17日点工116.15个、11月18日-2017年1月15日大工67.55个、11月18日-2017年1月15日小工102.5个、2017年2月8日-5月15日大工13个、2017年2月8日-5月15日小工32.1个。

上述工程量，按照双方当事人签订的涉案《协议书》、《合同变更书》约定的单价，工程款计566037.1元，但是，鉴于汪德成未完成后续工作，致使万博达公司另行让案外人向绍祥、李荣景进行施工，故应扣除该工程量所对应的工程款106668元。

就其上述主张，万博达公司提交了济南海尔云世界B3地块结算表1份及其与案外人向绍祥、李荣景签订的《协议书》、济南海尔云世界B3地块结算表各1份予以佐证。

对于万博达公司的上述主张，汪德成不予认可，其称：除万博达公司主张的上述工程量外，还有现场临工及误工的工程量；按照万博达公司所主张的上述工程量，工程款应为574930元，对于未完成的后续工程工作，虽应扣除部分工程款，但扣除的数额不应超出20000元。对于万博达公司提交的济南海尔云世界B3地块结算表1份，汪德成质证称除其上载明的工程量外，还有现场临工及误工的工程量未予载明，其上所载手写字体“平米量确认，里面没有垫板的量和没开的临时工及误工没开。平米的单价不认可，单价可按市场价”系其书写。对于万博达公司与案外人向绍祥、李荣景签订的《协议书》、济南海尔云世界B3地块结算表的真实性，汪德成质证称不清楚。

就其上述主张，汪德成提交了其自行出具的施工工程量表格复印件1份予以佐证。

对于汪德成提交的上述施工工程量表格复印件的真实性，万博达公司不予认可。

3、万博达公司向汪德成的工人支付工程款是否经汪德成同意以及支付的数额是否系609600元的问题。

就此，万博达公司主张：其公司向汪德成的工人直接发放工程款即向汪德成的工人发放工资，汪德成系知晓并同意的，发放的金额计609600元，发放的原因系汪德成在十九大召开前夕煽动工人闹访，万博达公司迫于上级单位及行政部门的压力。

就其上述主张，万博达公司提交了如下证据予以佐证：

（1）2017年9月29日万博达公司的职员李锡景与汪德成的通话录音1份，在该份录音中，汪德成称可由万博达公司直接向工人发放工资。

（2）汪德成的工人出具收条35份（出具时间分别为2017年9月29日、30日及10月12日），其上载明收到的金额共计609600元。

（3）由张国保签字确认的清单1宗，证明万博达公司向汪德成支付的工程款数额计915864元。

对于万博达公司的上述主张，汪德成不予认可。对于万博达公司提交的上述证据，汪德成发表了如下质证意见：

对于2017年9月29日万博达公司的职员李锡景与汪德成的通话录音的真实性无异议，但是，与汪德成通话的系李锡景，并非万博达公司的法定代表人，且因当时双方已发生矛盾，汪德成的语气很明显是无奈和赌气，并非真实意思表示，故对该证据内容不认可。对于工人出具收条35份的真实性不清楚，且系万博达公司擅自向汪德成的工人发放的，未经汪德成的同意，故对该证据内容不认可。对于由张国保签字确认的清单的真实性不予认可，该证据系由汪德成的现场工作人员张国保超越汪德成的授权范围直接与万博达公司发生的事实，与汪德成无关。

就其上述主张，汪德成提交了录音1份，证明双方当事人未就涉案工程价格达成一致，且汪德成并不知晓万博达公司向工人发放工程款的事实。

对于汪德成提交的上述录音的真实性，万博达公司并无异议，但质证称，该证据可证实万博达公司向汪德成的工人发放工程款系迫于十九大召开及领导的指示，工资数额亦系按汪德成的要求暂时予以支付，且汪德成全程参与了工人去北京闹访的事实。

本院认为，汪德成作为自然人，并无相应工程施工资质。因此，万博达公司与汪德成签订的涉案《协议书》及《合同变更书》应为无效合同。对于该《协议书》及《合同变更书》终止履行的原因，汪德成虽抗辩称系万博达公司强制驱赶其撤场所导致，并就此提交了照片打印件1份予以佐证，但是，其所提交的该照片并不能显示出存有其所主张的事实的任何表征，且万博达公司对此亦不予以认可，除此之外，其并未能就此另行提供有效证据予以佐证，故对其该主张本院不予采纳，故涉案《协议书》及《合同变更书》终止履行的过错不可归责于万博达公司。对于汪德成完成的具体工程量及对应的工程款数额问题，汪德成虽抗辩称万博达公司所主张的工程量未包含其他现场临工及误工的工程量，并就此提交了由其自行制作的施工工程量表格复印件予以佐证，但是，因万博达公司对其提交的该施工工程量表格复印件不予认可，且其除此之外并未能另行提供证据予以佐证，故对其提交的该证据本院不予采信，对其据此提出的主张本院不予采纳。因此，汪德成所施工的工程量应以万博达公司主张的工程量为准。对于工程款，万博达公司主张以双方当事人签订的涉案《协议书》约定的单价为据进行计算，其该主张系其自愿而为，涉案《协议书》的无效并不妨碍其提出该主张，故对其该主张本院予以采纳。汪德成虽对万博达公司的该主张不予认可，但就此亦未能提出反驳证据。按照万博达公司之主张并结合涉案《协议书》约定的单价，就汪德成所完成的工程量，工程价款计566037.1元，与万博达公司主张的工程款价款相同，故对万博达公司主张的工程款数额本院予以采纳。对于汪德成未完成的工程量及其对应的工程价款，万博达公司虽提交了其与案外人向绍祥、李荣景签订的《协议书》、济南海尔云世界B3地块结算表予以佐证，但是，其提交的前述证据并不能客观反映出汪德成未完成的后续工程量及其对应的价款，除此之外，其并未提交其他证据客观证实汪德成后续未完成的工程量及其对应的工程价款数额，故对万博达公司就此所提主张本院不予采纳。但是，又鉴于汪德成就此自认其后续未完成的工程量所对应的价款应为不超过20000元，故本院依此将汪德成后续未完成的工程价款酌定为20000元，该20000元应自前述工程款566037.1元中予以扣除。据此，万博达公司就涉案工程应向汪德成支付的工程款数额为546037.1元。

对于万博达公司向汪德成的工人支付工程款是否经汪德成同意以及支付的数额是否系609600元的问题。汪德成虽抗辩称万博达公司向其工人支付工程款其并不知晓，并就此提交了录音予以佐证，但是，在其提交的录音中，并无客观体现出其不知晓万博达公司向其工人支付工程款的事实，而万博达公司所提交的其公司职员李锡景与汪德成的通话录音却能够明确体现出汪德成同意由万博达公司向其工人直接支付工程款的事实，故对汪德成的该抗辩主张本院不予采纳，而对万博达公司关于其向汪德成的工人发放工资系经汪德成同意的主张本院予以采纳。据此，万博达公司向汪德成的工人直接发放的工程款应视为系向汪德成予以支付。对于万博达公司向汪德成的工人支付的工程款数额，万博达公司提交了由工人签名确认的收条35份以及由汪德成的工程管理人员张国保签字确认的清单1宗予以佐证，该两份证据所载内容可相互印证，依据该两份证据，足以确认万博达公司向汪德成的工人发放的工程款数额为609600元，故对此本院予以确认。依此，结合汪德成于诉讼中自认的其于涉案《协议书》、《合同变更书》履行期间收到的工程款数额为306264元的事实，可确认万博达公司已向汪德成支付的工程款数额计915864元。该915864元减去前述万博达公司应向汪德成支付的工程款数额546037.1元，即为汪德成应向万博达公司返还的工程款数额，为369826.9元。

综据上述，汪德成应向万博达公司返还工程款计369826.9元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告汪德成于本判决生效之日起10日内返还原告北京万博达建筑劳务有限公司工程款369826.9元；

二、驳回原告北京万博达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费8150元，由原告北京万博达建筑劳务有限公司负担1547元，由被告汪德成负担6603元。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判长　郭　怡

审判员　朱广民

审判员　曹新建

二〇一八年七月十五日

书记员　苏　婷