***与北京万博达建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁01民终2247号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年5月20日出生，汉族，住河南省信阳市。

被上诉人（原审原告）：北京万博达建筑劳务有限公司，住所地北京市。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：安万麟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京万博达建筑劳务有限公司（以下简称万博达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1789号民事判决；2.请求依法改判驳回万博达公司的诉讼请求；3.一、二审涉诉费用由万博达公司承担。

事实与理由:原审法院认定事实不清、证据不足。万博达公司多给付的工程款17412.4元是因为在***干完地下室工程后，万博达公司要求***离开并强迫***签署承诺书，否则不能正常结算工程款。***在结算工程实际发生的费用时发现工人工资共计589042元，超出协议书中的151172.4元，所以在结算时与万博达公司经过协商，万博达公司同意弥补***损失151172.4元，其中工程款133760元在工人离开以后再付款，当时工地有多名工人在场可以证明，且该工程是先施工后结算，2017年4月1日确定***工程量，2017年4月2日下午17点至24点万博达公司陆续给工人付工程款，共计455282元，付款完成后***签字确认。因与万博达公司的约定，工人2017年4月3日早上退出施工现场，但是至今未收到剩余的工程款133760元。以上事实可以证明***作为施工方没有权利也没有能力强迫万博达公司多给工程款，万博达公司也没有可能在确定好工程量的情况下多给付工程款。故***不应返还万博达公司17412.4元工程款。

对于万博达公司所称***没有对施工范围内的模板、脚手架及现场剩余材料、垃圾进行拆除、清运，是因为万博达公司要求***立即离开施工现场，不让继续施工，且***应承担的上述部分费用为约35000元（约2500㎡×35元㎡×40%），并在结算时商定该上述部分的费用万博达公司不追究，当时有多名工人在场可以证明。对于万博达公司所称花费85370元，***不清楚万博达公司的计算方式，且证据为万博达公司单方制作，对其真实性有异议，故***不应给付万博达公司损失赔偿款85370元。

在***施工前交付万博达公司押金2万元，***原本因为与万博达公司为生意伙伴，为双方名誉，也为今后继续合作，不打算要求其返还押金，但现因万博达公司原因不能继续施工，还颠倒是非起诉***，故现在***要求万博达公司返还2万元押金，并将拖欠剩余工程款的133760元返还。

综上，请求法院以事实为依据、以法律为准绳，依法支持***的上诉请求。

万博达公司辩称，一、***关于双方实际的施工费用叙述不实，经双方结算，2017年4月1日双方结算实际工程量为12510.56平方米，按照双方的施工协议，正负零以下35元每平米，未拆模的40%扣除，所以按照施工量我方应向其支付437869.6元，但我方已实际向其支付455282元，已经超付了17412.4元，但是***未按照协议的约定将模板拆除、清运，还应当扣除其总工程款的40%。之所以提前向其支付施工款，是因为***纠集工人到项目部、上级单位闹访，且付款第二天为万博达公司评选“安康杯”的检验期，所以万博达公司无奈、迫于各方压力在***未完成拆模及清运工作之前向其支付款项，为了维护合法权益，只得事后提起诉讼。二、同时，作为劳务公司，没有特殊的情况是不愿意更换班组人员的，因为会影响工期及正常的施工安排，***因自身工人无法调配，致使其无法依约定履行施工义务而提出离场，万博达公司未追究其违约责任已经仁至义尽，但其收款后并未完成后续工作，给万博达公司造成直接的经济损失，应当予以赔偿。三、关于***所称押金等问题，并不是本案的审理范围，不再论述。

万博达公司向一审法院起诉请求：1.***返还万博达公司工程款192560.24元（含超支的17412.4元及应扣工程款175147.84元）；2.案件受理费、财产保全申请费由***负担。

一审法院认定事实：2016年12月9日，万博达公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，主要约定：甲方将模板作业承包给乙方；承包范围为济南市海尔云世界天玺项目B3地块的4号楼主体结构、周边车库、后浇带、商铺；价格为：实际模板面积±0以下（含车库）35元/㎡,±0以上（铝模）24元/㎡，木模28元35元/㎡，未拆模40%扣除；乙方承包范围内、外架（含外架上及架底）、临边道路、所有与模板有关的文明施工、剔凿、修补、清理、模板及架体的拼装、搭设、拆除，预留洞口及梁端头的封堵、材料卸车倒运，材料周转期间（拔铁钉）及结束后的及时清理并分类整齐码放打包，均由乙方完成；工程款于工程结束验收合格后结算付清。

2017年2月20日，***向万博达公司出具承诺书1份，载明：“本人***由于春节后无法正常上人，致使原合同无法进行，现自愿解除于北京万博达签订的4#正负零以上合同，其他不变。”2017年4月1日，***在“木工***班”书面材料上签名确认其施工工程量共计为12510.56㎡。在上述《协议书》履行期间，万博达公司向***支付工程款共计455282元。

基于上述事实，现万博达公司诉至一审法院，要求***退还工程款计192560.24元。围绕其该诉讼请求，万博达公司提出了如下主张：1、按照***实际施工的工程量12510.56㎡计算，万博达公司应支付***的工程款计437869.6元（12510.56㎡×35元/㎡）。但是，现万博达公司已向***支付工程款455282元，故已超付工程款17412.4元。2、按照双方当事人签订的《协议书》约定，***应当负责其施工范围内的模板、脚手架拆除以及清运现场剩余材料、垃圾，但是***并未能按约履行上述义务。就此，万博达公司认为，总工程款的40%应系模板、脚手架拆除以及清运现场剩余材料、垃圾对应的报酬，故应当按照合同约定扣除总工程款的40%即175147.84元。3、对于***施工范围内的模板、脚手架以及现场剩余材料、垃圾，万博达公司另行雇佣他人进行拆除、清运，为此支出了费用85370元；且万博达公司亦自行支出了其他部分费用。就其上述主张，万博达公司提交了济南海尔云世界结算表1份予以证明。

另，万博达公司于诉讼中自认，涉案工程已竣工，但现尚未进行竣工验收。

一审法院认为，**兵经一审法院传唤后未依法到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃了举证、质证、抗辩等相应的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。***作为自然人，并无相应劳务施工资质。因此，万博达公司与***签订的涉案《协议书》应为无效合同。但是，鉴于万博达公司在涉案工程尚未进行验收的情况下向***支付工程款系其自愿行为，故一审法院仅就万博达公司主张的超付工程款部分以及应扣除工程款部分评述如下：1、对于万博达公司主张的超付工程款部分。依据万博达公司所提交的经***签名认可的工程量进行计算，***就其完成的工程量所应得的工程款数额为437869.6元（12510.56㎡×35元/㎡），但现万博达公司已向其支付工程款计455282元，已超付工程款17412.4元，故万博达公司就此主张***应向其返还工程款17412.4元并无不当，对其该请求一审法院予以支持。2、对于万博达公司主张的应扣除工程款部分。双方当事人虽然于涉案《协议书》中约定未拆模40%扣除，但结合双方当事人对于工程单价的约定以及万博达公司关于其应支付给***工程款的实际计算方式，该处关于扣除的约定应系双方当事人关于违约责任的约定。但是，现因涉案《协议书》系无效合同，故万博达公司不得再依此要求***承担违约责任，仅可要求***赔偿相应损失。藉此，并鉴于万博达公司于诉讼中已提交了相应表面证据证实其因***未依约履行合同给其造成了损失85370元，故一审法院酌定由***赔付万博达公司损失85370元。判决：一、***于判决生效之日起10日内返还北京万博达建筑劳务有限公司工程款102782.4元；二、驳回北京万博达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4150元，由北京万博达建筑劳务有限公司负担1935元，由***负担2215元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***应否向万博达公司返还工程款及返还的数额。本案中万博达公司主张的返还工程款数额包括两部分，一是主张应当支付***的工程款是437869.6元，实际支付455282元，超付17412.4元，对此双方均无异议；另一部分是因***撤场致使其施工的模板脚手架等未清运、拆除，而由万博达公司另行与案外人签订协议，由案外人进行清运而支出的费用85370元。***对85370元数额不予认可，其在上诉状中称其应当承担的费用为3.5万元，并主张在结算时双方商定该费用万博达公司不追究。本院认为，***对万博达公司超付工程款17412.4元的事实无异议，主张万博达公司也没有可能在确定好工程量的情况下多给付工程款，其认为不应返还该款项，理由不能成立。故一审判决***予以返还该款项，并无不当，本院予以支持。关于万博达公司主张其雇佣他人拆除、清运***施工范围内遗留的模板、脚手架及现场剩余材料、垃圾，支出费用85370元，系依据其与案外人之结算表，***对此不予认可，但***在二审中自认其应当承担的该费用为3.5万元，故该项费用应当按3.5万元计算。一审认定依据万博达公司与案外人之结算表，认定该支出费用85370元应由***承担欠当，本院予以纠正。***主张万博达公司表示不追究此部分费用，但未提供证据证明，本院不予支持。故***应向万博达公司返还工程款共计为52412.4元（17412.4元+35000元）。***请求万博达公司返还押金2万元以及拖欠工程款133760元，系二审新增加的诉讼请求，经调解无果，本院不予处理，***可另案主张权利。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1789号民事判决第二项及案件受理费的负担项；

二、变更济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1789号民事判决第一项为：“***于本判决生效之日起十日内返还北京万博达建筑劳务有限公司工程款52412.4元；”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4150元，由北京万博达建筑劳务有限公司负担2075元，由***负担2075元。

本判决为终审判决。

审判长褚飞

审判员***

审判员***

二〇一八年四月十二日

书记员*琳