***二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终2628号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年11月1日出生，汉族

委托诉讼代理人：郭琳，北京大显律师事务所的律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年7月18日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：北京正升建设工程有限公司，住所地北京市昌平区城北街道西关路20号4号楼11层4-1202。

法定代表人：程久升，执行董事。

委托诉讼代理人：曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中联信远建设有限公司，住所地北京市顺义区张镇大街23号一幢2层2041。

法定代表人：戴莹，总经理。

委托诉讼代理人：刘建民，北京才良（杭州）律师事务所律师。

原审第三人：北京天恒正宇投资发展有限公司，住所地北京市西城区阜外大街31号12层1207号。

法定代表人：黄立兴，董事长。

上诉人***因与被上诉人**、北京正升建设工程有限公司（以下简称正升公司）、北京中联信远建设有限公司（以下简称中联信远公司）、北京天恒正宇投资发展有限公司（以下简称天恒正宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初22386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持***起诉的全部诉讼请求；2.案件受理费由**、正升公司、天恒正宇公司负担。事实和理由：1.一审判决未充分考虑***垫付的原料成本，仅凭施工时间酌定赔偿数额，认定事实存在错误。***提供了大量票据、现场照片、及聊天记录等证据，以证明***垫付资金，购买了建筑材料。虽然因资料缺少，鉴定机构无法对工程造价进行鉴定，但***垫资购买材料这一事实是可以查明的。一审判决仅考虑***施工时间与整体施工时间及**收到的工程款数额，未考虑到***原料、人工、实际工程量等为工程实际垫资的数额，计算方式明显不妥。2.**与***签署《协议书》时系履行中联信远公司的职务行为，中联信远公司与正升公司存在劳务分包关系，应当由中联信远公司与正升公司承担连带清偿责任。2020年5月20日，中联信远公司出具授权委托书，委托**作为公司代理人以中联信远公司的名义处理铸钟胡同招投标、合同洽谈、合同签订、工程结算、合同款领取等工程事宜。2020年8月9日，**与***签订《协议书》，虽然《协议书》系由**与***签订，但***认为**系履行中联信远公司委托的事务，中联信远公司应承担连带责任。正升公司尚有几十万工程款未与**进行结算。正升公司应当在此范围内承担连带清偿责任。

**辩称，不同意一审判决，**只是正升公司的现场负责人，并不是全权负责这个工程。***主张的工程款是不存在的。

正升公司辩称，同意一审判决，正升公司是涉案工程的总包方，中联信远公司是劳务分包，***与正升公司没有直接的关系，***与**之间有合同关系，一审判决事实清楚，***没有新的理由，请求驳回上诉，维持原判。

中联信远公司辩称，同意一审判决，不同意***要求中联信远公司承担连带责任的诉讼请求。第一，***作为分包商与**签订承包合同，与中联信远公司没有任何关系。***与中联信远也没有合同关系，因此依据合同相对性的原则是不能要求中联信远公司承担法律责任的。第二，从***提供的证据来看不能够证明涉案工程项目是由***完成的。第三，虽然中联信远公司和正升公司签订了《建设工程劳务分包合同》，但是劳务分包的费用是40万元。由于中联信远公司需要向正升公司开具劳务费发票，因此税款扣除后中联信远公司已将379

999元足额发放给**，因此在劳务费的支付方面已经履行了义务。

天恒正宇公司未出庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令**向***支付工程款401

449元及利息（自2020年12月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令正升公司、中联信远公司承担连带责任。

一审法院认定事实：

一、天恒正宇公司与正升公司相关事实

2019年12月13日，天恒正宇公司（发包人）与正升公司（承包人）签订《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：正升公司负责铸钟胡同33号、34号院修缮工程，包括但不限于拆除工程、土建工程、古建工程、装饰工程、油饰工程、室外工程、院门等以及虽未载明但为完成本工程所必须的其他工作；合同价款为1 129 645.86元，其中铸钟胡同33号院修缮工程577 417.88元、铸钟胡同34号院修缮工程552 227.98元；两个院落分别付款，合同签订后，现场具备开工条件后十日内，支付合同价（不含暂列金额）的30%给乙方作为预付款（包含安全文明施工费100%支付），工程竣工验收合格后，支付合同价70%，结算完成后一个月支付至结算价款的97%，缺陷责任期（24个月）满后，一次性付清余款，不计利息。

2020年7月19日，天恒正宇公司向正升公司支付338 893.75元。2021年2月3日，天恒正宇公司向正升公司支付337 408.34元。2021年2月9日，天恒正宇公司向正升公司支付226 067.01元，截至该日，累计支付902 369.1元。

2021年2月5日，天恒正宇公司（发包人）与正升公司（承包人）签订《建设工程造价审核定案表》，华诚博远工程咨询有限公司参与，确认工程最终结算金额为930 277.42元。

二、正升公司与中联信远公司相关事实

正升公司（承包方、甲方）与中联信远公司（分包方、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：分包工程范围为铸钟胡同33号院、34号院的拆除、土建、木材加工；开工日期为2020年6月1日到2020年8月31日；暂定总金额400 000元。

2021年2月22日，正升公司与中联信远公司签订《劳务分包结算协议》，载明结算总价款为400 000元，本次付款金额为39 106.17元。正升公司向中联信远公司付款情况分别为：2020年7月20日支付120 000元、2020年10月10日支付20 893.83元、2020年11月26日支付20 000元、2020年12月1日支付50 000元、2020年12月17日支付100 000元、2021年1月11日支付50 000元、2021年2月23日支付39 106.17元，上述共计支付400 000元。

三、中联信远公司与**相关事实

2020年5月20日，中联信远公司出具授权委托书，委托**作为其公司代理人以中联信远公司名义并代表该公司处理铸钟胡同招投标、合同洽谈、合同签订、工程结算、合同款领取等该工程施工事宜。

中联信远公司向**（张媛媛）分别于2020年7月21日支付114 000、2020年10月10日支付19 849元、2020年11月26日支付19 000元、2020年12月1日支付47 500、2020年12月17日支付95 000元、2021年1月11日支付47 500元、2021年2月24日支付37 150元，上述共计支付379

999元。

四、***与**相关事实

2020年8月9日，**（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，载明：正升公司与天恒正宇公司于2019年12月13日签订《施工合同》，约定正升公司承包铸钟胡同33号、34号院的修缮工程，因该工程实际是甲方借用了正升公司的资质来承包并由甲方负责施工，因资金周转困难，甲方无力继续承建，将未完成工程承包给乙方，约定如下：一、甲方将上述工程中的未完成的工程项目承包给乙方，乙方同意；二、甲方将上述全部工程项下的权利转让给乙方，乙方同意接受；三、本协议生效前，因此工程产生的相关问题和费用由甲方负担，本协议生效后，乙方对其承包的工程承担相应的责任；四、本协议生效后，甲方对上述工程不再享有任何权利；五、甲方同意告知天恒正宇公司，在乙方接受承包后，天恒正宇公司按照施工合同约定向正升公司（实际是甲方）支付的工程款，应改向乙方支付，如果甲方未告知或告知后恒正宇公司继续向甲方支付相应的工程款，则甲方应及时将工程款如数支付给乙方；六、本协议生效后，如一方违约，应向另一方承担违约责任，并赔偿对方的损失；七、未尽事宜，另行签订补充协议；八、因本协议产生的纠纷，任何一方均可向廊坊市广阳区人民法院起诉。该协议书尾部，丁俊超作为中间人/见证人签字。

**自述未向***支付过款项。***就履行合同提供证据，主张**支付款项共计401 449元，**对此不予认可。

五、其他相关事实

关于案涉工程的开竣工时间为：2020年6月9日开工，2020年12月21日竣工；关于***施工时间为：2020年8月9日***进场施工，2020年9月19日停工。

一审中，***申请对施工部分工程造价进行鉴定。法院委托北京广达精捷信工程咨询有限公司进行鉴定。后鉴定机构因提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，终止鉴定。

一审法院认为，**与***签订的《协议书》，因**不具有施工资质，该协议应属无效。***对工程进行施工，**应向***支付款项。逾期支付时，应承担赔偿责任。***申请对工程造价进行鉴定，因资料问题无法鉴定，法院无法依据鉴定意见作出判断，但鉴于***施工客观事实，仅因为无法鉴定便不支持***索要款项的请求亦有不妥之处，故此宜结合相关因素，酌情考虑。结合***施工时间和整体施工时间比例及**收到款项，并考虑**未向***支付款项的客观事实，兼顾***垫资施工时合理支出，法院酌情确定**向***支付100 000元。关于应付款时间，由于二人所签协议属无效，所以应付款时间应视为没有约定。结合**收取款项的最后时间及正升公司与中联信远公司签订结算协议的时间，**应从2021年2月22日起承担逾期付款责任。

***明知**系个人并与其签订协议进行施工，其本身亦有过错。***与正升公司、中联信远公司并无合同关系，二公司亦非本案工程的发包人，***要求正升公司、中联信远公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。

综上所述，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，一审法院于2021年12月判决：一、判决生效后七日内，**向***支付100 000元；二、判决生效后七日内，**向***赔偿利息损失（以100 000元为基数，自2021年2月22日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交了一份2022年2月10日丁俊超与王志坤通话录音，欲证明天恒正宇公司明知**和***存在纠纷的情况下还给正升公司拨款，并未告知***。***、正升公司、中联信远公司与天恒正宇公司恶意串通，损害了***的权益。工程款恶意压缩至40万，把付款的责任最终转给个人。**质证意见，对真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。称***只干了一点工程就撤场了，不认识***，只认识丁俊超，其已将工程款转给丁俊超。正升公司质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。称录音没有原始载体，录音不涉及正升公司，不认可证明目的，无法支持其证明目的。中联信远公司质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。称与中联信远公司无关，中联信远公司只做劳务分包部分，按照要求支付了劳务费用，对录音证据不予认可。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实无异，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***要求**支付工程款401 449元，因**否认欠付***工程款，故***对其主张工程款金额的合理性负有举证责任。鉴于***提供的资料不完整，故工程造价鉴定无法进行，一审法院考虑到***确有施工的客观事实，如因无法鉴定便驳回***的全部诉讼请求欠妥，故结合***施工时间和整体施工时间比例及**收到款项等相关事实，酌情确定**向***支付100 000元，并无不妥。二审中，***仅提交了一份通话录音，仍不能充分有效的证明其所作工程的造价。故依据现有证据，不能充分证明***要求**支付401 449元的合理性，***上诉要求支付其起诉的全部诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于***要求正升公司、中联信远公司承担连带责任的上诉请求，首先，***与正升公司、中联信远公司并不存在合同关系，且其与**签订协议时亦未经正升公司、中联信远公司认可。其次，正升公司、中联信远公司亦非本案工程的发包方。故***要求正升公司、中联信远公司承担连带责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5822元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　陈 妍

审　　判　　员　　　宋 猛

审　　判　　员　　　陈雨菡

二〇二二年四月二十七日

法　官　助　理　　　曹 华

书　　记　　员　　　孙辰姝