某某基工程管理集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终1577号

上诉人（原审被告）：***基工程管理集团有限公司，住所地北京市海淀区苏州街29号维亚大厦12层034室。

法定代表人：刘秀娟，董事长。

委托诉讼代理人：郭晓庆，男，1971年11月7日出生，汉族，住重庆市万盛区，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年12月25日出生，汉族，住承德市承德县。

委托诉讼代理人：袁伊，河北承天律师事务所律师。

上诉人***基工程管理集团有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***基工程管理集团有限公司上诉请求：请二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有查明案件的法律事实，主要表现在以下两个方面：1、判决书中认定的事实存在两错和一漏。（1错）租赁合同和施工协议是否为包含关系。一审法院就被上诉人提供的另案判决错误的认定内容作为证据使用时，经庭审法官核对后，发现另案认定确实存在错误，并说明两个合同不是包含关系，且对此作出不能重新认定的解释，上诉人要求以事实为依据。但法官告知上诉人。只能上诉二审申请撤销原判决。本案一审认为：本院认为，原被告双方之间纠纷已经人民法院生效判决确认，承德晨源招标代理有限公司与被告签订的《施工协协》及河北天昕建设集团有限公司（下称天昕公司）与被告签订的设备租赁合同是包含关系，即租赁合同包含了设备租赁和施工两方面内容。请二审法院以事实为依据当庭查证。

合同标题

施工协议

设备租赁合同

合同相对人

甲方：承德晨源招标代理有限公司

乙方：***基工程管理集团有限公司

甲方：河北天昕建设集团有限公司

乙方：***基工程管理集团有限公司

标的金额

合同总价款：6600000元（不含税提供此合同约定的材料发票）

合同总价：4500000（含增值税）405万机械费，45万增值税发票。

甲方责任

新华路、武烈路、石洞子沟路的滨海处理、路面铣刨、路缘石更换、沥青混凝土摊铺（不含主材）的施工；山庄东路的病害处理、铣刨路面、路缘石更换等施工。

具体施工项目明细详见附表1

沥青路面改造设备包括摊铺机、震动双钢轮压路机、铲车、铲机、水车、铣刨机等及其他配套机械设备。具体机械租赁明细表详见附表2。

甲方责任

在施工期间，甲方负责与交通部门、市政部门、城管部门等相关职能部门沟通协商。包括交通管制、交通疏导、精神文明施工事宜。

1、在乙方设备进场后，甲方应定期对乙方人员进行安全培训和交底。

2、到场沥青混合料不得低于155度。

乙方责任

乙方负责新华路、武烈路、石洞子沟路的滨海处理、路面铣刨、路缘石更换、沥青混凝土摊铺（不含主材）的施工；山庄动力的病害处理、铣刨路面、路缘石更换的施工。

1、为甲方提供良好的设备和熟练的操作人员。2、乙方操作手按设备操作规程施工，设备租赁期间，乙方对租赁设备及操作人员的安全负安全责任。3、运输专场过程中乙方负责自己的设备拆卸、安装及相应的安全事项。4、乙方在施工区域内中因第三方造成的设备损坏由甲方负责协助处理赔偿事宜。5、乙方危险品运输车由乙方人员自己看管。6、正常施工路段摊铺温度不低于130度。

签订时间

日期：2016年6月9日。

日期：2016年7月27日。

附表1：《施工协议》

承德市老城区城市主干路维修工程施工项目明细表

序号

项目名称

施工内容

单位

工程量

1

沥青表面处治

1.沥青品种；SBS改性热沥青；2.层数：1层；3.机泵手喷洒布机

㎡

102322.5

2

沥青表面处治——粘层油

1.沥青品种：喷洒粘层油层PC-3，0.8/；2.层数：1层；3.机泵手喷洒布机

㎡

6900

3

拆除侧、平（缘）石

1.材质：花岗岩路缘石；2.人工装车，自卸汽车运建筑垃圾，运距15Km。

m

1975.7

4

安砌侧（平、缘）石

1.材质：花岗岩路缘石；2.规格：长74.5cm*高35cm*厚15cm；3.基础、垫层；材料品种、厚度：3cmM10水泥砂浆

m

1975.7

5

拆除侧、平（缘）石

1.材质：花岗岩平石；2.人工装车，自卸汽车运建筑垃圾，运距15Km。

m

1975.7

6

安砌侧（平、缘）石

1.材质品种：花岗岩平石；2.规格：长75cm*高30cm*厚12cm；3.基础、垫层；材料品种、厚度：3cmM10水泥砂浆

m

939

7

碎石

1.碎石铺撒车铺设后高温情况下碾压碎石层（碎石价格为到场价格）；2.石料规格：0.5cm-1cm；3.碎石用量：（6-8）立方米/1000㎡

㎡

122522.5

8

安砌侧（平、缘）石

1.材质品种：花岗岩平石；2.规格：长49.5cm*高25cm*厚10cm；3.基础、垫层；材料品种、厚度：3cmM10水泥砂浆

m

1036.7

9

拆除砖石结构

1.检查井井壁拆除；2.结构形式：砖砌体；3.人工装车，自卸汽车运建筑垃圾，运距15km；4.含上缴运土管理费及垃圾处理费。

立方米

13.365

10

拆除井

1.人工拆除井盖；2.人工装车，自卸汽车运原有井盖，运距15km

座

135

11

混凝土井圈

1.C30混凝土井圈制作安装（含模板、钢筋、混凝土）；2.人工装车，自卸汽车混凝土井圈，运距25km。

座

135

12

井盖

1.六防球墨铸铁井盖安装（含主材）

套

135

13

拆除路面情理、外运

1.人工沿裂缝开槽；2.人际配合拆除沥青混凝土路面；3.人工装车，自卸汽车运建筑垃圾，运距15km；4.含上缴运土管理费及垃圾处理费

㎡

1813.333

14

土工合成材料

1.位置：裂缝槽内基层顶；2.人工铺设。

㎡

101522.5

15

沥青表面处置——抗裂贴

1.人工使用电动刷子、吹风机对使用抗裂贴裂缝进行清洁处理后粘贴抗裂贴。

㎡

5632

16

铺设沥青混凝土

1.部位：裂开槽处理补修、基坑、沉陷、网裂处理；2.沥青混凝土种类：AC-25粗粒式；3.厚度：8cm；4.人工摊铺（不含材料费）。

㎡

5435.179

17

铺设沥青混凝土

1.部位：裂开槽处理补修、二灰沙砾基层部位；2.沥青混凝土种类：AC-13细粒式；3.厚度：4cm；4.人工摊铺（不含材料费）。

㎡

2605

18

铣刨路面情理、外运

1.人工装车、自卸汽车运建筑垃圾，运距15km；2.含上缴运土管理费及垃圾处理费。

㎡

97194.129

19

铺设沥青稳定碎石

1.石料规格：沥青稳定碎石ATB-25；2.厚度8cm、7cm；3.人工铺设（不含材料费）

㎡

11260

20

铺设沥青混凝土

1.部位：裂开槽处理补修、基坑、沉陷、网裂处理；2.沥青混凝土种类：AC-25粗粒式；3.厚度：7cm；4.人工摊铺（不含材料费）。

㎡

4240

21

铺设沥青混凝土

1.部位：裂开槽处理补修、基坑、沉陷、网裂处理、二灰沙砾基层部位；2.沥青混凝土种类：AC-25粗粒式；3.厚度：3cm；4.人工摊铺（不含材料费）。

㎡

3463.333

20

路面基层保洁

1.人工配合机械清理干净

㎡

88402.5

《道路改造设备租赁合同》

附表2租用设备的名称、规格型号、数量、收费标准

机械名称

规格型号

数量

收费标准

沥青摊铺机

超薄磨耗SJ

20台班

220000元

沥青摊铺机

Vovo8820、ABG

50台班

500000元

摊铺机进出场

10台班

100000元

压路机

宝马203、宝马205、悍马128、派兄624、派克522

200台班

400000元

大压路机进场

20台班

50000元

压路机

4T、CC142

50台班

50000元

压边碾

宝马、派克

100台班

80000元

小压路机进出场

10台班

12000元

铳刨机

维特根W2000、W2100

100台班

1000000元

铳刨机

维特根100

50台班

400000元

铳刨机

K-50、W35DC

150台班

450000元

铳刨机进出场

20台班

50000元

清扫机

凯斯

50台班

80000元

清扫机进出场

10台班

8000元

水车

50台班

50000元

铲车

200台班

250000元

钩机

200台班

250000元

小型设备

平板夯等

100台班

100000元

(2错)、河北天昕建设集团有限公司计向上诉人支付租赁费4437126元，被上诉人计向上诉人支付租赁费2640000元，上诉人己向被上诉人返还300000元，这2640000元实际是被上诉人履行《施工协议》工程完成40%后所支付的款项。工程完成90%后支付工程款40%即2640000元（**组织天昕公司支付）。《施工协议》约定：不含主材的施工，不含税，上诉人负责提供此合同约定的材料发票；因土工材料是被上诉人联系的，被上诉人让土工材料商直接与天昕公司签订合同提供材料发票（材料款从上诉人工程款中扣除），天昕公司向土工材料商支付96万元材料款。基于以上土木材料款与工程款共计支付给上诉人624万元，超出了应付90%工程款(594万元)30万元，被上诉人要求返还多付部分。另附说明为解决450万元增值税之事，才退回这30万而非被上诉人所述。（3漏）、判决书证据项只表现了上诉人证据目录，没有基础事实本身，更没有证据证明的对象，这种没有证明对象的证据目录，削掉了上诉人对事实的证明力，是典型的剥夺上诉人民事权利的犯罪行为。而对于错误的判决认定都没有呈现出上诉人的质证，且上诉人有证据完全可以推翻己为人民法院生效的错误判决。请二审法院对一审证据重新查证。上诉人认为法院审理案件应当对证据再查证属实的基础上，分析对比证据，旗帜鲜明地认定法律事实，而这一点没有在一审判决书里得到表现。2、一审中被上诉人以非合同相对人的身份起诉上诉人主张不正当权利；存在诉讼主体不适格情形。一审法院明知主体不适格，引用假设概念审理忽略了程序法、违背了实体法。突破合同相对性，也应依据立法原则及相关法律规定。依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用：第四条【出借用资质的责任承担】中的【审判实务】。明确了挂靠人对外买卖、租赁等商事行为的处理。司法实践中，挂靠人为完成工程施工，经常发生对外商事行为，签订购销合同或者租赁合同等，当其未能按约定向材料供应商、设备租赁商付款，租金时，会与第三方产生纠纷。处理此类纠纷应当注意以下几方面：1、关于对外商事合同效力的认定，应从合同本身考虑，是否存在挂靠的情形，并非出卖人、出租人等合同相对人需要考虑的范畴，亦对于合同的效力不会产生影响。2、关于对外责任，应分不同情形予以认定。在合同之债中，挂靠人和被挂靠人对外承担的责任形式分为两种，一种为连带责任，一种为合同相对方单方责任。如何对外承担责任，应区分不同情形处理。一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，与合同外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系，无论挂靠方是自然人还是单位，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备己用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。

**辩称，一审判决事实清楚适用法律正确，应予维持。对于上诉人强调的两个合同问题，双方曾就这两份合同具体履行的是哪一个产生纠纷诉至法院，已经被生效判决予以解决，上诉人当庭陈述的观点和理由已经在该案中充分陈述，最终经过二审确认以上两个合同是包含关系双方之间只有一个月的工期尽可能履行450万元的合同。且二审判决生效后上诉人没有提出申诉要求再审，而是在被上诉人要求其返还前期垫付的工程款时才对判决提出异议，显然是为了混淆视听逃避返还责任。对主体问题，被上诉人是案涉工程的实际施工人，借用案外人的资质，实际有**个人对外签订合同购买材料。该工程的人工、材料机械等款项也均是由**个人出资，以上事实已经被2020冀0802民初4026号民事判决书予以认定。与上诉人实际履行合同的是被上诉人，该事实上诉人是明知的。在本案一审中被上诉人主张的款项本身就是**个人提前垫付，从**个人账户转给上诉人，根据合同相对性原则，**作为一审原告主体身份适格。生效判决已经确认双方之间履行的是450万元的道路改造设备租赁合同。被上诉人也是基于双方之间实际履行了这份合同在已经支付了全部工程款的前提下要求上诉人返还**个人垫付的部分。因**是案涉工程的实际施工人，为了工程顺利施工，**前期对外签订合同需要个人垫付部分资金，对方才会开始施工，因为案外人天昕公司只是出借资质，不参与实际施工，因此其不会提前支付给被上诉人工程款，因此需要**个人前期垫付。天昕公司收到工程款后再向上诉人支付，上诉人再将**个人垫资的部分返还给**。整个案涉工程部广涉及到上诉人其他所有人材机的工程款走向都是采取先垫付后返还的方式。以上事实已经被多个生效判决查明。具体到本案天昕公司已经支付给上诉人4437126.00元，剩余的6万余元也已经有生效判决判令天行公司向上诉人支付，因此本案涉及的全部工程款450万元均有天昕公司支付完毕。**个人垫付的部分，应由上诉人予以返还。

**向一审法院起诉请求：1、被告返还原告预先垫付的款项234万元，并支付逾期返还的利息6万元（具体金额以实际发生为准）；以上两项合计240万元。2、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年6月1日，河北天昕建设集团有限公司与承德住建建设管理有限公司签订《河北省建设工程施工合同》，河北天昕建设集团有限公司承包了承德市老城区主干路道路维修工程。2016年7月26日，河北天昕建设集团有限公司与被告签订《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》，确定租金总价450万元。2016年6月9日，承德晨源招标代理有限公司与被告签订《施工协议》。河北天昕建设集团有限公司计向被告支付租赁费4437126.00元，原告**计向被告支付租赁费2640000.00元，被告已向原告返还300000.00元。上述事实，均已经人民法院生效判决确认。

一审法院认为，原被告双方之间纠纷已经人民法院生效判决确认，承德晨源招标代理有限公司与被告签订的施工协议以及河北天昕建设集团有限公司与被告签订的设备租赁合同是包含关系，即租赁合同包含了设备租赁和施工两方面内容。根据租赁合同约定，合同价款为450万元，但被告已收到河北天昕建设集团有限公司及原告**租赁费合计7077126.00元，被告收到超出合同约定付款金额部分应予返还。因原告是实际施工人，其对河北天昕建设集团有限公司尚欠被告62847.00元租赁费亦承担给付义务，故被告还应返还原告租赁费2277126.00元。原告主张的利息无事实依据，本院不予支持。被告辩解无事实依据及法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九之规定，判决：一、被告***基工程管理集团有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告**垫付租赁费2277126.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，另加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于迟延履行期间的债务利息，根据《最高人民法院〈关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释〉》第一条规定计算。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。

本院认为，根据（2018）冀0802民初270号、（2019）冀08民终486号民事判决认定的事实，上诉人华泰公司在该案件中因未能提交证明双方《施工协议》已实际履行，而对于上诉人华泰公司依据《施工协议》主张工程款的诉讼请求未予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，对于生效裁判所确认的基本事实，当事人提出异议的，需要当事人有相反证据足以推翻的情况下才能成立。本案中，上诉人华泰公司提交的证据均不能证明上诉人履行《施工协议》的具体内容，不足以推翻前述生效判决认定的事实。一审法院依据生效判决认定的事实，认定双方之间的合同价款为租赁合同约定的4500000.00元并无不当，本院予以支持。因上诉人不能证明《施工协议》的实际履行，故上诉人主张被上诉人向其支付的264万元系因履行《施工协议》而发生，缺乏事实基础，本院不予支持。根据法院生效判决确认的事实，上诉人华泰公司基于《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》收到河北天昕建设集团有限公司支付租赁费4437126.00元，收到**支付租赁费2640000.00元，上诉人华泰公司返还**300000.00元。基于该事实，上诉人在该合同项下的4500000.00元价款已经实现，多收取的2277126.00元应予返还。因被上诉人**为该合同项目的实际施工人，是合同权利义务的最终负担方，有权直接要求上诉人华泰公司返还多付租赁费。且被上诉人**主张在合同履行期间向上诉人华泰公司转款性质为垫资，根据本案事实，具备合理性，现上诉人华泰公司已经收到河北天昕建设集团有限公司支付的主要工程款，上诉人华泰公司亦应将其多收取的垫资部分工程款向**返还，上诉人主张一审裁判突破合同相对性的理由不能成立，本院不予支持。综合上述理由，上诉人华泰公司主张被上诉人**诉讼主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***基工程管理集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26000.00元，由***基工程管理集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李海燕

审 判 员　孟路遥

审 判 员　应春明

二〇二一年八月九日

法官助理　顾成龙

书 记 员　蔄丽丽