***与宽堂（北京）装饰工程设计有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)京01民终2930号

上诉人（原审原告）：***，男，1993年9月11日出生，住天津市北辰区。

委托诉讼代理人：邢蕊，天津秦天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宽堂（北京）装饰工程设计有限公司，住所地北京市海淀区马甸东路19号25层2925F。

法定代表人：段龙涛，经理。

委托诉讼代理人：卜令博，北京盈科（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京环宇建筑有限公司，住所地北京市延庆区延庆镇高塔街40号。

法定代表人：张顺海，总经理。

委托诉讼代理人：李卯旭，男，北京环宇建筑有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人宽堂（北京）装饰工程设计有限公司（以下简称宽堂公司）、北京环宇建筑有限公司（以下简称环宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2021）京0119民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人邢蕊、被上诉人宽堂公司之委托诉讼代理人卜令博、被上诉人环宇公司之委托诉讼代理人李卯旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。第一，一审法院认定涉案工程单价错误。一审法院以宽堂公司项目负责人李某与***的录音认定***与宽堂公司就工程单价约定为16元每平米，因该录音中李某陈述“这单价当时是你跟赵总定的啊”和***回复“确实是那样定的，后来我觉得不合适了”。而该录音中李某陈述的16元每平米并未明确是石膏的单价还是腻子的单价，***陈述的“确实是那样定的”仅指的是粉刷石膏16元每平米，并不包含石膏板，同时***在录音中自始都未明确石膏板的定价。即便法院认为双方就工程单价进行了约定，该16元每平米也并未明确约定是腻子的价格还是石膏的价格，在约定不明的情况下，应当按照市场价进行确认。同时在该录音中，李某也多次提及给***补钱，只是钱数的数额未明确，该钱数也是通过工程单价进行确定的，因此可以体现双方对工程单价进行了变更，只是变更金额约定不明，在约定不明的情况下，按照市场价确定。第二，一审法院以***提供的请款单注明的单价认定工程单价为16元每平米属于事实认定错误。***提交的请款单中存在的石膏17元、腻子16元、17元的情况，因此，该请款单为腻子的价格也存在不一致的情况，无法确认双方的工程定价。另外，该请款单仅仅系***请款需要确定总数，其中的单价并非最终定价，系***为了方便估算总价的暂计方式，不能代表该工程的单价。

宽堂公司辩称，同意一审法院判决。依照双方协商的施工单价款以及施工总工程量，宽堂公司已经足额支付***施工的所有费用，共计支付66万元，宽堂公司已不欠付***工程款。

环宇公司辩称，同意一审法院判决。环宇公司虽然是文成国际3号楼精装项目承包方，但是***施工部分已由环宇公司分包给宽堂公司，相关款项已由环宇公司拨付给宽堂公司，故环宇公司不承担责任。其他意见同宽堂公司意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令宽堂公司给付欠付工程款243500元；2.判令宽堂公司支付利息（以243500元为基数，按照中国人民银行间同业拆借LPR市场报价利率计算自2021年5月1日起至实际付清之日止的利息）；3.判令环宇公司在欠付宽堂公司工程款内承担付款义务。

一审法院认定事实：2020年8月6日，环宇公司（甲方）与宽堂公司（乙方）签订《文成国际综合商务中心（1#楼商业等6项）3#酒店精装修工程施工合同》及《文成国际综合商务中心（1#楼商业等6项）3#酒店精装修工程（界面调整增项）施工合同》，约定由宽堂公司自环宇公司处承接位于北京市延庆区东外大街72号的文成国际综合商务中心3号楼酒店精装修工程（以下简称“文成国际3号楼酒店装修工程”）。其后，***与宽堂公司口头约定，由***自宽堂公司处承包文成国际3号楼酒店装修工程中的部分劳务，承包方式为清包，承包内容为冲进挂网、粉刷石膏、腻子、打磨、刷漆等，双方未签订书面合同。此后，***组织人员进场施工，并于2021年5月离场，宽堂公司就此项目共计支付***工程款66万元。目前，文成国际3号楼酒店已投入使用。

诉讼中，***与宽堂公司对施工总面积和施工单价存有争议。就施工总面积，***主张37304.1平米，宽堂公司主张35815.15平米，后经法院询问，双方均同意以双方主张面积的中间值来计算涉案工程施工总面积。就施工单价，***称双方未确定最终单价，依据其与宽堂公司工作人员聊天记录，石膏板单价报价为30元/平米，现其主张刮腻子单价25元/平米、石膏板单价22元/平米，要求宽堂公司按照市场价格结算，并申请对工程单价、工程量及工程总价进行司法鉴定。宽堂公司则主张双方约定的单价为每平米16元，且该单价不区分工艺仅以面积计算，由于***在施工中对工人管理不当，导致因窝工等没有获得利润，故现在***自行定价并向宽堂公司主张工程款；就前述主张，宽堂公司提供其公司项目经理李某与***电话录音，录音中李某表示宽堂公司赵姓经理曾与***商定单价为每平米15元或16元，后约定都按16元计算，在后续谈话中宽堂公司李某称“这单价当时是你和赵总定的啊”，***随即回答“确实是那样定的，后来我觉得不合适了”。

另查，***提交的证据《油工结算明细》载明粉刷墙面石膏和腻子工程费用为747717.87元（按面积结算，其中墙面粉刷石膏单价均为18元/平米，腻子工程59项单价为20元/平米、4项为25元/平米、9项为35元/平米）、房间线条45754元（246元/间×186间）、日工35890元（370元/工×97工），以上费用共计829361元。经法院询问，***表示之所以在己方《油工结算明细》中按照石膏18元/平米、腻子20/平米等价格计算，是因为其在宽堂公司其他项目也干了，故按相关价格主张。就房间线条问题，***主张每个房间246元，该部分系增项，并没有在已付66万元中结算；宽堂公司则主张共计179个房间，但具体价格没有达成一致，且其公司负责人王某表示已经记不清楚了，但该笔费用已在66万元中结算完毕。就零用工问题，***主张其与宽堂公司曾签署过确认单，确认零用工64个，但没有约定零用工价格，而该已经签字的零用工确认单目前无法提供，另有涉及三十余个零用工的确认单因诉讼对方未签字；宽堂公司则表示，公司项目负责人员王某曾与***确认过零用工，数量应为63人或64人，价格为270元/工，其他的零用工并没有实际发生。为此，***提交其本人与其下属工人刘某签署的用工协议一份，用以证明***曾组织日工97人次参与涉案工程，工资标准为370元/工；宽堂公司对前述证据不予认可，表示实际用工应以王某出具的结算单据为准，用工协议载明的97个零用工不属实，无法确认刘某是谁，且系***自行寻找，无法核实具体情况。此外，***提交落款为“2020.12.8***”的油工请款单载明“粉刷石膏10214×17”“墙石膏板1987.8×17”；落款为“2020.12.10***”的油工请款单载明“顶子腻子1216.4×8（单价+俩道）元”“3到13粉刷石膏共计10985.6㎡×17（单价）元”“（13、12）墙面腻子1876㎡×8（单价）2遍”；未载明落款的油工请款单载明石膏施工单价均为17元/平米。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。虽然文成国际3号楼装修项目装修工程施工开始于民法典实施之前，但工程施工持续至民法典实施后，故本案应适用民法典的相关规定。

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……本案中，***与宽堂公司并未签订书面合同，双方仅就涉案工程进行了口头约定，由于***作为自然人并无建设施工资质，故其与宽堂公司就涉案工程达成的口头合同，应属无效。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，涉案工程口头合同虽属无效，但***作为实际施工人进行了施工，涉案工程亦实际交付并投入使用，应视为涉案工程经验收合格，故***具有向宽堂公司主张工程款项的资格和权利。但宽堂公司是否欠付工程款以及欠付工程款的具体金额，应以法院认定为准。

根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，鉴于双方庭审中对工程量计算方式已达成一致，且均同意取双方主张面积的中间值计算涉案工程施工总面积，故法院据此认定***在涉案工程中的施工总面积为36560平米[（***37304.1平米+宽堂公司35815.15平米）÷2=36559.625平米，四舍五入取值36560平米]。对于工程单价，法院认为系涉案口头合同之核心内容，应根据双方举证情况由法院依法认定，不宜直接推翻双方约定而启动司法鉴定程序，故对***的司法鉴定申请，法院未予准许。本案的争议焦点为：一、***与宽堂公司是否曾就工程单价达成合意；二、零用工的数量和价格问题。

针对焦点一：首先，***承包涉案工程的方式为清包，工程款计算方式即为施工面积×单价，施工面积具体、直观且可测量，故涉案口头合同的核心即为工程单价，***主张在双方就单价未达成一致的情况下即进场施工，明显不符合常理。其次，宽堂公司提供的录音证据中，宽堂公司项目经理李某始终称其公司赵姓经理曾与***约定均按16元/平米计算，通话中***亦表示“确实是那样定的，后来我觉得不合适了”，据此不难看出双方曾就工程单价进行了约定，且约定价格应在16元/平米左右，并非本案中***主张的腻子25元/平米、石膏22元/平米。再次，施工过程中***曾多次向宽堂公司提交请款单，2020年12月10日请款单载明请款时腻子单价为16元/平米（单价8元×2遍/俩道，即16元/平米），在案三份请款单均载明请款时石膏单价均为17元/平米。另外，在双方协商结算时，***提交的《油工结算明细》载明石膏单价均为18元/平米、腻子单价多为20元/平米，并非其本案中主张的腻子25元/平米、石膏22元/平米或市场价格。

基于上述四点理由，根据宽堂公司提交的录音证据，法院认为，宽堂公司所持其与***约定每平米单价16元（不区分工艺，仅以面积计算）的主张，具有高度可能性，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第一百零八条第一款的规定，法院认定***在涉案工程中施工的石膏、腻子单价均为16元/平米。

针对焦点二：本案中，***虽提交其本人与其下属工人刘某签订的《用工协议》，拟证明实际零用工数量为97个日工，但由于***本人与其下属工人刘某客观上存在利害关系，故在未提交施工记录、签证单、签到表等其他证据予以佐证的情况下，法院认为该《用工协议》尚无法达到***的证明目的，法院对该《用工协议》不予采信。鉴于***与宽堂公司均认可双方曾签署零用工确认单，虽双方均认可经签字确认的零用工数量为63或64个日工，但均未能提交零用工确认单，故法院根据前述双方认可的事实，酌定实际零用工数量为63.5日工。

承上分析，即使按照***主张的370元/日工计算零用工费用，加上***所主张的房间线条增项费用，以及按施工面积计算的腻子、石膏施工款，***施工项目所对应的工程款应为654211元（零用工370元/日工×63.5日工+线条增项246元/房间×186个房间+腻子、石膏施工款16元/平米×36560平米）。现宽堂公司已经向***支付工程款66万元，因此宽堂公司并不欠付***工程款。故，***要求宽堂公司、环宇公司支付其工程款及利息的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院均不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。***提交工程款付款审批表复印件，用于证明***与宽堂公司最初约定的合同价款是73.5万元，施工后宽堂公司按照73.5万元的合同价款进行付款，该价格与***提交的工程量确认单中的施工价格一致。***称证据来源于宽堂公司项目负责人员王某与其的微信记录，但该记录已经找不到了。宽堂公司、环宇公司对该证据的真实性和证明目的均不认可。宽堂公司称已与王某核实，王某表示对该审批表不知情，而且***在一审中出示过其与王某的微信记录。本院经审查认为，***提交的工程款付款审批表是复印件，其亦不能提供证据来源的原始载体，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据各方当事人的诉辩意见，宽堂公司与***对于施工面积不再有争议，双方关于工程价款的争议关键在于工程单价如何约定，故本案二审争议焦点为宽堂公司与***是否曾就工程单价达成合意。首先，谈妥价格是承接工程的关键因素，***主张在双方就单价未达成一致的情况下即进场施工，与常理不符。其次，***提交的多份材料载明的单价与其在诉讼中主张的单价明显不一致。最后，宽堂公司提供的录音证据显示，双方曾就工程单价进行了约定，且约定价格应在16元/平米左右。一审法院综合双方举证情况认定双方曾就涉案工程中施工的石膏、腻子单价约定均为16元/平米，并无不当。***上诉主张双方对此工程单价进行了变更，但未提交足够的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院认为双方就工程单价的变更未达成一致。故***以变更金额约定不明为由上诉要求按照市场价进行确认工程单价，缺乏依据，本院不予支持。一审法院依据上述单价及无争议的施工面积，同时考虑零用工和线条增项，核算出***施工项目所对应的工程款应为654211元，处理正确，本院予以维持。宽堂公司已支付***工程款66万元，故不存在欠付工程款情形。***上诉要求宽堂公司、环宇公司支付其工程款及利息的各项诉讼请求，缺乏依据，本院均不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5140.51元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　琦

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　王　新

二〇二二年四月二十二日

法官助理　　王　梦

法官助理　　闵　雪

书 记 员　　马子萌