河北北辰电网建设股份有限公司、某某安建筑劳务分包有限公司与中冶某某（北京）建设工程有限公司、国网西藏电力有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事判决书

（2020）藏01民终150号

上诉人（原审被告）：河北北辰电网建设股份有限公司，住所地河北省承德市双桥区水泉沟镇狮子园，统一社会信用代码：9113080073291502X1。

法定代表人：计建军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宝魁，河北华川律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***安建筑劳务分包有限公司，住所地河北省承德市双桥区桥东飞机场世纪城三期1-2#办公楼503号，统一社会信用代码：91130802329707108X。

法定代表人：盖志强，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李旭月，河北瀛上嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李烨，河北瀛上嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中冶**（北京）建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区，统一社会信用代码：911101093182850342。

法定代表人：畅晓冬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪斌，北京市华城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石春荣，北京市华城律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：国网西藏电力有限公司，住所地西藏自治区拉萨市林廓北路19号，统一社会信用代码：91540000219673330M。

法定代表人：刘晓明，系该公司董事长。

原审第三人：宋现彬，男，1969年7月23日出生，汉族，现住河北省邢台市南和县。

上诉人河北北辰电网建设股份有限公司（以下简称北辰公司）、***安建筑劳务分包有限公司（以下简称众安公司）、因与被上诉人中冶**（北京）建设工程有限公司（以下简称中冶公司）、国网西藏电力有限公司（以下简称国网西藏公司）、原审第三人宋现彬建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区曲水县人民法院（2019）藏0124民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北辰公司的委托诉讼代理人吴海江、张宝魁，众安公司的委托诉讼代理人李旭月、李烨，中冶公司的委托诉讼代理人汪斌、石春荣到庭参加诉讼，国网西藏公司、宋现彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

北辰公司向本院上诉请求：1、撤销西藏自治区曲水县人民法院（2019）藏0124民初58号民事判决，依法裁定将本案移送至河北省承德市双桥区人民法院审理或裁定驳回中冶公司的起诉；2、本案一、二审诉讼费由中冶公司承担。事实及理由：一、本案案由应为债权人代位权纠纷，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷错误，必然导致适用法律和判决结果错误。而一审法院在诉讼费的承担上又以债权人代位权诉讼纠纷判决次债务人众安公司承担诉讼费，显然自相矛盾；二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条之规定，一审法院对本案不享有一审地域管辖权；三、根据中冶公司一审中提交的《协议书》内容，宋现彬为债权人，中冶公司为债务人，故中冶公司提供的“债权”证据不成立，其与宋现彬之间的所谓债权债务关系不存在；四、宋现彬的所谓“债权”既不确定、也未到期，且宋现彬也不存在怠于行使到期债权的对其所谓“债权人”构成损害的事实；五、中冶公司行使债权人代位权诉讼的数额超出了其所谓的“债权”数额，对于超出部分人民法院依法不应支持；六、一审法院认定因众安公司不具有建设工程劳务施工分包资质，其与北辰公司签订的《劳务分包合同》无效错误；七、中冶公司在本案中并未举出宋现彬已完成工程量价款的证据；八、一审法院认定宋现彬已完成工程量总价2302736元以及北辰公司已向众安公司支付工程款1720000元，属事实认定错误。

众安公司认可北辰公司的上诉理由。

中冶公司辩称，中冶公司是基于债权人代位权主张权利，但本案基础法律关系是建设工程施工合同法律关系，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷正确。本案为建设工程施工合同纠纷，工程所在地为拉萨市曲水县，故一审法院对本案享有管辖权；中冶公司与宋现彬签订的《协议书》中明确约定中冶公司享有宋现彬所实际施工的工程款，该协议书中中冶公司应向宋现彬支付的950000元系另案产生的款项，与本案无关，北辰公司片面曲解了该《协议书》的内容；案涉工程现已交付使用，所涉合同项下均为固定总价，在北辰公司并未举证证明工程量及价款有变化的情况下，一审法院按合同约定的固定总价确定工程款正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。

众安公司向本院上诉请求：1、撤销西藏自治区曲水县人民法院（2019）藏0124民初58号民事判决，并依法改判众安公司不承担向中冶公司支付工程款的给付责任；2、本案一、二审诉讼费由中冶公司承担。事实及理由：一、本案案由应为债权人代位权纠纷而非建设工程施工合同纠纷；二、一审法院认定众安公司向宋现彬支付工程款数额错误；三、一审法院判决众安公司向中冶公司支付利息，无事实依据；四、鉴于中冶公司不承认肖小胜代宋现彬收取工程款，为查清工程款的具体去向，申请追加肖小胜为本案第三人。

北辰公司辩称，除对北辰公司向众安公司给付工程款的金额不予认可外，对众安公司的其他上诉理由予以认可。

中冶公司辩称，众安公司未向宋现彬及中冶公司支付过工程款，肖小胜并非本案第三人，与本案无关，不应将其追加为第三人；现工程已交付使用，众安公司应当支付工程款及利息，一审中双方均认可众安公司无资质，其与北辰公司签订的《劳务分包合同无效》的事实，现又主张该合同有效应不予认定，且北辰公司应对众安公司是否具备资质尽到审慎义务，不应将该后果转嫁给中冶公司。

中冶公司向一审法院诉讼请求：1.判令众安公司、北辰公司向中冶公司支付工程款和保证金2141379元（其中工程款2026379元，保证金115000元）及利息（自2016年1月15日起至还清欠款为止）；2.判令国网西藏公司在未支付工程款范围内承担责任；3.律师费102671元及诉讼费、保全费、保全保险费、差旅费由众安公司承担。

一审法院认定事实：国网西藏公司以招标的方式将多林变电工程发包给北辰公司，并于2013年6月双方签订《输变电工程施工合同》，工程名称为乃琼～多林I回220KV线路Π接入羊湖220KV变输电线路工程（合同价款合税4526685元），北辰公司又将上述工程转包给众安公司，并于2015年5月20日双方签订劳务分包合同书（合同总价款2302736元）。签订合同时众安公司不具备建筑资质。众安公司将上述工程再次转包给不具有建筑施工资质的第三人宋现彬，第三人宋现彬作为实际施工人需向北辰公司支付工程保证金，其于2015年7月3日委托中冶公司经理赵奕毅代付众安公司汇款165000元，该笔款项包含“达孜110KV输变电工程”的工程保证金50000元与“多林变电工程”的工程保证金115000元。上述工程现已交付使用。众安公司与北辰公司之间约定的工程总造价从2302736元调增至2731136元。众安公司与宋现彬之间约定的工程总造价亦从2302736元调增至

2731136元。北辰公司已向众安公司支付工程款1720000元，众安公司已向中冶公司支付工程款707757元，对于案涉工程，国网西藏公司、北辰公司均存在欠付工程款情形。

另查明，2018年12月15日，宋现彬（甲方）与中冶公司（乙方）签订《协议书》，该《协议》共有六条，其中第二条、第三条、第四条第一款载明：“1.乙方承诺2018年春节前向甲方支付20万元、2019年6月支付45万元、如有困难，则2019年春节前向甲方付清95万元；2.甲方因与众安公司、北辰公司、国网西藏公司建设工程施工合同纠纷，现处于诉讼阶段，涉及三个案件，其中包含了多林变电工程外还有日喀则南至日喀则中心变110KV线路Π接多林220KV变电工程与达孜110KV输变电工程；3.甲方确认上述案件的工程款在支付律师费后所有的款项归乙方所有，与甲方无关”，落款处有中冶公司及宋现彬签字并加盖中冶公司印章。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、中冶公司有无权利向北辰公司、众安公司、国网西藏公司主张工程款及保证金；2、中冶公司要求众安公司、北辰公司支付工程款2026379元、保证金115000元及利息（自2016年1月15日起至还清欠款为止）的请求能否得到支持。

关于中冶公司有无权利向北辰公司、众安公司、国网西藏公司主张工程款及保证金的问题，一审法院认为，2015年5月20日北辰公司与众安公司签订涉案工程《劳务分包合同书》，合同载明由被告众安公司承包涉案工程的劳务作业，当天众安公司与宋现彬又签订一份《劳务分包合同》，合同载明第三人宋现彬以众安公司名义与北辰公司签订的涉案项目《劳务分包合同》，全部由宋现彬施工且众安公司同意宋现彬使用其公司资质、银行账号等手续完成本合同约定的工程施工。后王庆玉代宋现彬与众安公司签订涉案项目的《内部承包协议》，层层签订的劳务分包合同或者内部承包协议内容系双方各自真实意思表示，但上述签订的合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故众安公司应当对本案纠纷承担支付款项责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。依据庭审查明的事实及双方当事人提交的证据，能够证实国网西藏公司以招标的方式将多林变电工程发包给北辰公司，北辰公司又将该工程转包给众安公司，众安公司再次将案涉工程转包给宋现彬，宋现彬因工程需缴纳保证金，由于财力、物力不足与中冶公司合作并签订《协议书》，协议载明该工程的工程款归中冶所有。经审查，案涉工程的前期保证金等均由中冶公司垫支，中冶公司经理赵奕毅参与涉案项目的整个施工过程，且众安公司也前期已向中冶公司支付了部分工程款，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不能转让的，按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外……”之规定，中冶公司代位第三人宋现彬向北辰公司、众安公司、国网西藏公司提起建设工程施工合同纠纷，本案诉讼主体适格，符合法律规定，一审法院予以受理。

关于案涉工程总造价问题的认定，一审法院认为，北辰公司与众安公司签订多林变电工程《劳务分包合同》，合同总价为2302736元；当天众安公司（甲方）与宋现彬（乙方）又签订《劳务分包合同》，合同载明“第三人宋现彬以众安公司名义承包涉案工程，与北辰公司签订了合同编号为：BC（2015）SDZT-005的《乃琼～多林Ⅰ回220kV线路Ⅱ接入羊湖220kV变输电线路工程劳务分包合同书》，全部由第三人宋现彬施工”。后王庆玉代表宋现彬与众安公司签订涉案工程的《内部承包协议书》，合同总价为2302736元，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，一审法院予以确认。鉴于中冶公司辩称原合同的价格进行变更，且该部分合同是由多方进行确认，众安公司与北辰公司之间约定的工程总造价从原先的2302736元调增至

2731136元。众安公司与宋现彬之间约定的工程总造价亦从原先的2302736元调增至2731136元的事实，经审查，变更单为复印件且北辰公司对该证据不予认可，对此无其他证据印证，无法辨别变更事项以及项目金额，对此一审法院不予采信。故一审法院认定案涉工程的总价为2302736元。

关于案涉工程欠款数额、利息及其给付责任问题，国网西藏公司以招标的方式将涉案工程发包给北辰公司，北辰公司又将该工程转包给众安公司，众安公司不具备建筑资质，该转包行为无效。众安公司将上述工程再次转包给不具有建筑施工资质条件的宋现彬，系个人承揽建设工程，违反了法律禁止性规定，该转包行为无效。但工程已交付使用，众安公司作为实际施工人宋现彬以及本案中冶公司的相对方，有责任支付工程款。北辰公司将该工程转包给不具备建筑资质的众安公司，且其提交的证据不足以证明工程款已全部结清，存在过错。综上，北辰公司已向众安公司支付1720000元，众安公司已向中冶公司支付707757元，众安公司应对欠付工程款1594979元（2302736元-707757元）承担责任；国网西藏公司、北辰公司应对上述欠付工程款中的582736元（2302736元-1720000元）承担连带责任。

因众安公司、北辰公司，国网西藏公司均存在拖延支付工程款的情形，给中冶公司造成了利益上的损失，依法应按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。结合欠付工程款的金额和原告的主张（自2016年1月15日起至还清欠款为止按日万分之五计算），故首先由众安公司向中冶公司支付工程款1594979元的利息，其次国网西藏公司、北辰公司对上述给付义务中582736元的利息承担连带责任。

关于保证金，中冶公司与众安公司之间对保证金的退还未进行约定，众安公司作为中冶公司的相对方，从中冶公司处收取保证金115000元，现案涉工程已交付使用，该保证金应予退还。

关于中冶公司主张的律师费、保全费、保全保险费、差旅费由众安公司承担，本案中冶公司虽聘请律师代为诉讼且支出代理费用、诉讼保全措施等，但对此中冶公司与众安公司之间并未进行约定，且并非本案必然产生的费用。故中冶公司的该主张，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，依据庭审查明的事实及双方当事人提交的证据，对中冶公司的部分诉讼请求，一审法院依法予以支持。国网西藏公司未到庭参加诉讼，并不影响一审法院依据庭审查明的事实依法裁决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第七十三条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、众安公司自判决发生法律效力之日起十日内向中冶公司支付工程款1594979元及利息（利息以1594979元为基数，自2016年1月15日起至还清欠款为止按日万分之五计算）；二、北辰公司、国网西藏公司对上述给付义务中的工程款582736元及利息（利息以582736元为基数，自2016年1月15日起至还清欠款为止按日万分之五计算）负连带责任；三、众安公司自判决发生法律效力之日起十日内向中冶公司退还保证金115000元；四、驳回中冶公司的其他诉讼请求。

本院二审中，北辰公司向本院提交以下证据：1、2015年12月31日的汇款单一份，证明北辰公司向众安公司支付的工程款中遗漏了295205元的事实；2、众安公司的《建筑企业资质证书》一份，证明北辰公司与众安公司签订《劳务分包合同》时是具有建筑企业资质的事实。

对以上证据，众安公司的质证意见为：对证据1，该笔款项已包含在北辰公司上诉状第八页“北辰公司已支付众安公司工程款数额清单”中第③笔2015.12.31汇款550000元之内，属重复计算，对该证据不予认可；对证据2的真实性予以认可，众安公司之前一直认为市级颁发的资质证书是无效的，不知晓相关法律规定，众安公司于2017年才取得河北省住建厅颁发的资质证书，该证书是否有效请人民法院依法认定。中冶公司的质证意见为：对证据1，该款项系北辰公司向众安公司支付，具体用途也不明确，与中冶公司无关；故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2，该证据系复印件，且一审中冶公司也提交过，已被人民法院认定为虚假，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院对以上证据的认证意见：本院对以上证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

本院二审补充查明：众安公司、北辰公司均认可案涉工程至今未结算，中冶公司对该事实未提出异议。

因案涉工程至今未结算，北辰公司亦不认可众安公司主张的其与北辰公司进行结算的事实，一审法院认定“北辰公司已向众安公司支付工程款1720000元，众安公司已向中冶公司支付工程款707757元”的事实错误，故本院对一审法院认定的该部分事实不予确认。

对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，二审庭审中，中冶公司称其与宋现彬签订的《协议书》中明确约定宋现彬与众安公司、北辰公司、国网西藏公司因建设工程施工合同产生的工程款在支付律师费后所有的款项归中冶公司所有，宋现彬作为案涉工程的实际施工人，其作为宋现彬的债权人，向北辰公司、众安公司、国网西藏公司主张债权人代位权，但因本案的基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，主张仍应以建设工程施工合同纠纷向北辰公司、众安公司、国网西藏公司主张工程款及利息。本院认为，本案案涉工程的发包人为国网西藏公司，北辰公司作为承包人承包案涉工程后，又将该工程转包给众安公司，众安公司又将该工程转包给宋现彬。本案中产生建设工程施工合同法律关系的主体是国网西藏公司、北辰公司、众安公司以及宋现彬，现中冶公司基于其与宋现彬之间的《协议书》，以宋现彬实际施工人的身份行使债权人代位权，向北辰公司、众安公司、国网西藏公司主张工程款及利息，该诉权的请求权基础是基于中冶公司与宋现彬之间的《协议书》产生的债权，而中冶公司主张案涉工程款的给付请求，是基于宋现彬与众安公司、北辰公司、国网西藏公司之间的建设工程施工合同法律关系产生的债权，二者属于不同的法律关系，且中冶公司并非案涉建设工程施工合同法律关系的当事人，中冶公司辩称其公司经理赵奕毅代宋现彬垫付案涉工程保证金，依据现有证据亦不能证明赵奕毅的垫付行为即为中冶公司的行为，中冶公司提交的证据不足以证明其与案涉工程存在关联。故中冶公司基于建设工程施工合同法律关系向北辰公司、众安公司、国网西藏公司主张工程款及利息的诉讼请求不能成立，应予驳回。

国网西藏公司、宋现彬缺席审理，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果，不影响本院依法裁判。

综上，中冶公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区曲水县人民法院（2019）藏0124民初58号民事判决；

二、驳回中冶**（北京）建设工程有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费24752元（中冶**（北京）建设工程有限公司已预交），由中冶**（北京）建设工程有限公司承担，二审案件受理费25141.72元（河北北辰电网建设股份有限公司已预交），由中冶**（北京）建设工程有限公司承担；二审案件受理费20189.81元（***安建筑劳务分包有限公司已预交），由中冶**（北京）建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长 胡晓雯

审判员 格　珠

审判员 彭美玉

二○二○年四月十六日

书记员 谢生菊