某某、福建金海马建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

福建省莆田市涵江区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0303民初961号

原告：福建港汇混凝土有限公司，住所地福建省莆田市涵江区三江口镇新浦村港口开发区东侧，统一社会信用代码913503000994112122。

法定代表人：方晓舟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晶晶，福建云格律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李征，福建云格律师事务所实习律师。

被告：福建金海马建设集团有限公司（原福建金海马建设工程有限公司），住所地福建省莆田市城厢区霞林街道胜利南街1899号，统一社会信用代码91350302705285368E。

法定代表人：苏志海，该公司总经理。

被告：***，男，1974年2月10日出生，汉族，住福建省仙游县。

原告福建港汇混凝土有限公司（以下简称港汇公司）与被告福建金海马建设集团有限公司（以下简称金海马公司）、***承揽合同纠纷一案，本院于2021年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。港汇公司的委托诉讼代理人陈晶晶、李征到庭参加诉讼。金海马公司、***经传票传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

港汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令金海马公司、***共同偿还港汇公司混凝土款322537.5元及以该款为基数计算的违约金（其中自2017年12月31日起至2020年8月19日止按月利率2%计算；自2020年8月20日起至还清之日止按起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算）；2.港汇公司因本案诉讼支出的律师费3万元由金海马公司、***共同负担。事实和理由：2015年，港汇公司与金海马公司双方签订《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》，约定：金海马公司因建设莆田市黄石工业园区二期控规道路金马路市政工程需要，向港汇公司购买预拌混凝土；每月1-5日核对混凝土款，10日前付清上月砼款100%。金海马公司未按合同约定向港汇公司支付货款，每延迟1日应向港汇公司支付所欠混凝土款0.9‰的违约金；港汇公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由金海马公司承担。2018年8月5日，***出具《还款委托书》一份，载明：“甲方：福建金海马建设工程有限公司乙方：***（身份证号码：×××255Ｘ）甲方承建莆田市黄石工业园区二期控规道路金马路市政工程，乙方系上述工程的分包人。截至2017年12月31日结欠福建港汇混凝土有限公司混凝土款人民币322537.5元……”。至今，金海马公司、***仍未能付清上述欠款。

金海马公司向本院递交书面答辩状称，1.港汇公司主张***系案涉工程的分包人无任何证据予以佐证，且与事实不符。***并非金海马公司员工，其无法代表金海马公司签署任何文件，作出任何承诺；2.《还款承诺书》是否为***本人签署的无法知晓，金海马公司根本不知晓该《还款承诺书》，该《还款承诺书》与金海马公司无关；3.即使欠款属实，港汇公司与金海马公司签订的《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》约定：“货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，甲方须在结算日2个工作日内对乙方提供的《产品结算单》进行确认，如甲方没有在合同约定期限内对《产品结算单》进行签字或盖章，则视为甲方同意该结算单不存在异议，即以乙方送货单为准”、“每月1-5日核对货款，10日前付清上述砼款100%。”案涉金马路市政工程于2017年3月6日竣工验收合格，按照合同约定砼款的最后付款时间应为2017年4月10日，港汇公司于2021年2月18日才提起诉讼，已超过法定诉讼时效。

***未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，***未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。港汇公司提交的证据：1.《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》真实、合法，可以证明港汇公司与金海马公司曾签订混凝土供应合同，并对双方的权利义务进行了约定；2.《还款委托书》真实、合法，但委托书上仅有***个人签名，并无金海马公司的签字及加盖公章，仅能证明***签名确认拖欠港汇公司混凝土款322537.5元的事实，无法证明金海马公司拖欠港汇公司混凝土款的事实。金海马公司提交的证据：1.《莆田市黄石工业园区二期控规道路金马路市政工程竣工验收报告》、《竣工验收证书》，与本案无关，不予审查认定；2.2015年至2018年《企业职工养老保险缴费明细表》，真实、合法，可以证明金海马公司在2015年至2018年期间缴纳养老保险的事实，***并非金海马公司的职工。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年，港汇公司与金海马公司签订《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》，约定：金海马公司因建设莆田市黄石工业园区二期控规道路金马路市政工程需要，向港汇公司购买预拌混凝土；双方凭签认的《送货单》核对各强度等级的产品供应数量并依合同约定的单价计算货款金额。双方确认后，在《产品结算单》上签字、盖章；货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，金海马公司须在结算日2个工作日对港汇公司提交的《产品结算单》进行确认，如金海马公司没有在合同约定期限内对《产品结算单》进行签字或盖章，则视为金海马公司同意该结算单不存在异议，即以港汇公司送货单为准，且港汇公司有权停止继续供货。此外，双方签认的《送货单》也可以作为结算依据；双方应在每月1-5日核对混凝土款，金海马公司应在每月10日前付清上月砼款100%；金海马公司未按合同规定付款的，港汇公司有权停止继续供货，并即时暂缓向金海马公司提供所有文件资料；供应期内，非港汇公司原因造成港汇公司停供15天时，双方约定视同供应结束，则金海马公司须在停供之日起30天内向港汇公司结清全部混凝土款；金海马公司未按合同约定向港汇公司支付混凝土款，每延迟1日应向港汇公司支付所欠混凝土款的0.9‰的违约金等。

2018年8月5日，***向港汇公司出具《还款委托书》，该委托书载明：“甲方：福建金海马建设工程有限公司乙方：***（身份证号码：×××255Ｘ）甲方承建莆田市黄石工业园区二期控规道路金马路市政工程，乙方系上述工程的分包人。截至2017年12月31日结欠福建港汇混凝土有限公司混凝土款人民币322537.5元……。”此后，港汇公司以金海马公司、***共同拖欠混凝土款322537.5元为由向本院提起诉讼。诉讼期间，福建金海马建设工程有限公司于2021年3月31日变更为福建金海马建设集团有限公司。

本院认为，本案属于承揽合同纠纷，立案案由确定为买卖合同纠纷不当，予以变更。金海马公司虽与港汇公司签订《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》，但合同签订后，港汇公司是否按案涉合同的约定向金海马公司交付混凝土，案涉合同是否实际履行及履行情况，港汇公司均未能提供相关证据予以佐证，应由港汇公司承担举证不能的法律后果。港汇公司主张***系案涉工程的分包人，金海马公司与***共同向港汇公司进购混凝土，并共同确认拖欠港汇公司混凝土款322537.5元。但港汇公司所提交的《还款委托书》仅有***个人签字，并无金海马公司签字或盖章，且港汇公司也未能提供证据证明***系案涉工程的分包人，或其有权代表金海马公司进行结算，《还款委托书》上所载明的事实仅对***有约束力，且金海马公司对《还款委托书》不予认可，对故港汇公司主张金海马公司拖欠混凝土款322537.5元，缺乏事实及法律依据，不予支持。***拖欠港汇公司混凝土款322537.5元，有其签字确认的《还款委托书》为据，合法有效，予以认定。***至今未能偿还其拖欠的混凝土款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。***并未在案涉合同上签字，合同中关于逾期付款违约责任的约定，对***并没有约束力，且港汇公司未提供证据证明与***对违约责任及违约金计算方式进行了约定，也未能举证证明其实际损失，故港汇公司主张***应按案涉合同的约定承担违约金，缺乏事实依据，本院酌定调整为自起诉之日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。港汇公司要求金海马公司、***共同支付律师费3万元，但未能提供相应的证据予以证实，不予支持。

综上所述，港汇公司要求***偿还混凝土款322537.5元及违约金，其中合法有据部分本院予以支持，违约金酌定调整为自2021年2月18日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。港汇公司要求金海马公司偿还案涉混凝土款及违约金，及要求金海马公司、***共同支付律师费3万元，缺乏事实及法律依据，均不予支持。金海马公司、***经合法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

一、***应在本判决生效之日起五日内偿还福建港汇混凝土有限公司混凝土款322537.5元，并支付该款自2021年2月18日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的违约金；

二、驳回福建港汇混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案件受理费9624元，由福建港汇混凝土有限公司负担4294元，由***负担5330元；公告费560元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　黄　晖

人民陪审员　　鲍金锁

人民陪审员　　黄建棋

二〇二一年七月二十三日

法官　助理　　杨婷婷

书　记　员　　黄淑芳

附：本案相关的法律法规及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十六条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》

第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：

（一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；

（二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；

（三）违反财产报告制度的；

（四）违反限制高消费令的；

（五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；

（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。

第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。

人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。

失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。

失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。