中铁十八局集团第二工程有限公司与福建广仁建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）琼民终155号

上诉人（一审被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司。住所地：河北省唐山市丰润区14小区（光华道8号）。统一社会信用代码：91130200104741540X。

法定代表人：于长彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋春宇，该公司工作人员。

被上诉人（一审原告）：福建广仁建设工程有限公司。住所地：福建省福州市台江区鳌峰路184－186号桂园怡景二期3号楼2层112单元。统一社会信用代码：91350124060363030M。

法定代表人：卓金清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈常青，福建君立律师事务所律师。律师执业证号：13501200910915202。

委托诉讼代理人：曾霄丽，福建君立律师事务所律师。律师执业证号：13501201711684737。

上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十八局第二公司）因与被上诉人福建广仁建设工程有限公司（以下简称福建广仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）（2020）琼72民初259号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问，双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，合议庭对本案不开庭进行了审理。上诉人中铁十八局第二公司委托诉讼代理人宋春宇，被上诉人福建广仁公司委托诉讼代理人陈常青、曾霄丽参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十八局第二公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回福建广仁公司诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由福建广仁公司负担。

事实与理由：1.《钢栈桥工程施工合同》（以下简称《施工合同》）实为租赁合同。双方约定福建广仁公司将钢栈桥安装后出租给中铁十八局第二公司使用，到期后由福建广仁公司取回，钢栈桥所有权未发生转移。2.即使《施工合同》为建设工程施工合同，也应当认定有效。中铁十八局集团公司将承包范围内钢栈桥等部分工程交由中铁十八局第二公司施工，不为法律禁止，不属于分包行为。中铁十八局第二公司将属于辅助性设施的钢栈桥交由福建广仁公司施工，不为法律禁止，不属于分包行为。《施工合同》是双方真实意思表示，福建广仁公司具有相应资质。3.中铁十八局第二公司不应支付欠付工程价款、退还履约保证金。中铁十八局第二公司支付的工程价款已经超过双方约定比例，退还保证金的条件尚未成就。

福建广仁公司辩称：1.《施工合同》就是建设工程施工合同。钢栈桥根据需要建设，拆除后不再具有使用价值。福建广仁公司已将其劳动成果物化于钢栈桥，并非仅是提供钢栈桥为中铁十八局第二公司使用。2.《施工合同》无效。中铁十八局集团公司、中铁十八局第二公司均为独立法人，中铁十八局集团公司将其承包工程转包给中铁十八局第二公司，中铁十八局第二公司又将钢栈桥工程分包给福建广仁公司，转包、分包行为应当认定无效。3.中铁十八局第二公司应当支付全部欠付工程价款、退还履约保证金。《施工合同》无效，约定的付款条件也归于无效。钢栈桥已于2020年12月10日拆除，中铁十八局第二公司应当一并支付钢栈桥拆除费用。

福建广仁公司一审起诉请求：1.中铁十八局第二公司支付工程价款6,715,526.22元及逾期利息（以6,715,526.22元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日2020年5月21日计至还清之日）；2.中铁十八局第二公司退还履约保证金600,000元；3.本案诉讼费用由中铁十八局第二公司承担。

一审判决认定：

2016年9月26日，海南如意岛旅游度假投资有限公司将海口如意岛跨海大桥一标段工程发包给中铁十八局集团公司。为配合跨海大桥施工，需配套建设钢栈桥。中铁十八局集团公司将包括钢栈桥在内部分工程交给其全资子公司即中铁十八局第二公司分包。2017年1月11日，中铁十八局第二公司、福建广仁公司签订《施工合同》约定：福建广仁公司承包海口东海岸如意岛跨海大桥项目钢栈桥工程（以下简称案涉工程），承包范围跨海大桥项目钢栈桥安装、拆除、使用；承包工作期间2016年12月30日至2020年6月30日；钢栈桥使用期间为三年半，长度暂定2,502米，设计宽度6米；合同采用固定单价方式，从陆地施工钢栈桥租赁费用计1,565元／㎡（含增值税），从海上施工钢栈桥租赁费用计1,745元／㎡（含增值税）；工程款分四期支付，第一次为工程完工并由中铁十八局第二公司、监理及建设单位工程交工验收合格后支付30％，第二次为验收合格后三个月支付25％，第三次为第二年逐步支付35％，第四次为设备拆除两个月后支付10％（该10％为预留的质量保证金）；福建广仁公司应在每月已完工程验工计价后5日开具合法有效的增值税专用发票，并在十日内送达中铁十八局第二公司，中铁十八局第二公司收到发票后按约定支付工程款；钢栈桥质量保修按照《建设工程质量管理条例》执行，该条例未规定的，保修期为三年半；履约保证金600,000元，担保期限自合同签订之日起三年半，如果福建广仁公司在合同履行过程中未发生违约情形，合同全部履行完毕并办理结算手续后，中铁十八局第二公司将履约保证金一次性无息退还给福建广仁公司；中铁十八局第二公司支付福建广仁公司价款的比例与本工程业主同期支付中铁十八局第二公司工程进度款比例一致；因建设单位不能及时拨付工程款导致被告不能按约计价付款时，福建广仁公司应予以理解并承诺自行调剂资金，确保工程按照合同要求完工，且承诺不向被告主张任何违约责任和损失赔偿等。

合同签订后，福建广仁公司缴纳履约保证金600,000元。案涉工程于2017年8月陆续交给中铁十八局第二公司使用。2019年1月20日，双方结算确定工程价款（含10％增值税）总金额18,911,649元。截止起诉之日2020年5月21日，中铁十八局第二公司已向福建广仁公司支付工程价款11,950,000元，欠付工程价款6,961,649元。2020年5月28日，中铁十八局第二公司海口如意岛跨海大桥项目部向福建广仁公司出具付款计划，载明：就案涉项目欠付福建广仁公司两笔款项合计7,415,526.22元，其中工程价款6,815,526.22元（已开票4,083,854元，未开票净价2,506,121.3元，应交税费25,550.92元），履约保证金600,000元，因项目部资金紧张，计划在2020年10月30日前付款1,000,000元，2021年1月底前付款1,000,000元，2022年1月底前付清全部剩余款项。2020年8月，中铁十八局第二公司向福建广仁公司支付工程价款100,000元。应中铁十八局第二公司要求，福建广仁公司于2020年9月开始拆除钢栈桥，目前尚未拆除完毕。双方一致确认，经核减福建广仁公司应负担的电费及少承担的税费（增值税由10％调整为9％）后，中铁十八局第二公司欠付福建广仁公司工程价款6,715,526.22元。

一审判决认为：

本案为工程建设施工合同纠纷。根据诉辩意见，本案争议焦点为中铁十八局第二公司欠付的工程价款6,715,526.22元是否达到支付条件。

第一，关于《施工合同》效力问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第四条规定，总承包人从发包人处取得建设工程后，未经发包人同意不得分包，且分包人不得再分包。根据已查明的案件事实，中铁十八局集团公司从海南如意岛旅游度假投资有限公司取得如意岛跨海大桥一标段工程后，将包括钢栈桥在内部分工程分包给中铁十八局第二公司，中铁十八局第二公司再将案涉工程分包给福建广仁公司，《施工合同》属分包后再分包。根据前述法律规定，《施工合同》为无效合同。

第二，关于《施工合同》无效后工程价款结算问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，《施工合同》虽为无效合同，但福建广仁公司案涉工程已交中铁十八局第二公司使用，中铁十八局第二公司至今未提出质量异议，且对结算的工程价款予以认可，应当认定钢栈桥已经竣工并验收合格。因此，中铁十八局第二公司应当按照合同约定金额支付工程价款。因《施工合同》为无效合同，根据《合同法》第五十六条的规定，双方在合同中关于中铁十八局第二公司付款比例与建设单位向总承包单位付款比例一致等付款条件的约定亦为无效，中铁十八局第二公司不得以未达合同约定付款条件为由拒绝支付工程价款。但《施工合同》所约定的工程价款包含了钢栈桥的搭建、使用和拆除，现福建广仁公司尚未完成对钢栈桥的拆除，故不能主张拆除费用。因合同未对拆除费用作出明确约定，一审法院参照合同中“预留10％作为保证金，在设备拆除后返还”的约定，确定钢栈桥拆除费用为整个合同价款的10％。福建广仁公司可在钢栈桥完全拆除后，另案向中铁十八局第二公司主张该部分费用。

第三，关于中铁十八局第二公司欠付的工程价款金额。根据已查明的案件事实，双方于2019年1月20日结算确定案涉工程价款（含10％增值税）总金额18,911,649元；截止2020年5月21日，中铁十八局第二公司累计支付工程价款11,950,000元；2020年8月中铁十八局第二公司又支付工程价款100,000元；双方当庭确认，在核减福建广仁公司电费及税率负担后，中铁十八局第二公司欠付工程价款6,715,526.22元。一审法院认定《施工合同》实际价款18,765,526.22元（1,1950,000＋100,000＋6,715,526.22），扣除钢栈桥拆除费用即总合同价款10％后，中铁十八局第二公司欠付工程价款4,838,973.6元（18,765,526.22元－11,950,000－100000－18,765,526.22元×10％）。但福建广仁公司主张从起诉之日计算逾期付款利息没有事实和法律依据，不予支持。

另，关于履约保证金的退还问题。如前所述，《施工合同》为无效合同，根据《合同法》第五十八条的规定，福建广仁公司支付的履约保证金应当退还。且中铁十八局第二公司未对该项请求提出异议。对福建广仁公司主张退还600,000元履约保证金的请求予以支持。

综上所述，福建广仁公司主张中铁十八局第二公司支付欠付工程价款4,838,973.6元及退还履约保证金600,000元，予以支持；对其他诉讼请求，不予支持。依照《合同法》第五十六条、第五十八条，《建设工程施工合同司法解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.中铁十八局第二公司在判决生效之日起十日内支付工程价款4,838,973.6元；2.中铁十八局第二公司在判决生效之日起十日内退还履约保证金600,000元；3.驳回福建广仁公司其他诉讼请求。如果中铁十八局第二公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64,731.54元，由中铁十八局第二公司负担48,127元，福建广仁公司负担16,604.54元。同时告知了双方上诉的权利。

本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、《施工合同》的性质及效力如何认定；二、中铁十八局第二公司是否应当支付欠付工程价款、退还履约保证金。分析如下：

一、关于《施工合同》的性质及效力如何认定的问题

《合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百三十五条规定“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”明确了租赁物应当是能够多次使用而不改变其形态和基本价值的非消耗物。本案中，虽然《施工合同》约定案涉工程由福建广仁公司负责安装、拆除，但案涉工程在拆除后即不再具有其原有形态，亦不再具有其原有基本价值。福建广仁公司对案涉工程的拆除并非对其取回。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》｛法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》｝第一条第二款亦规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，中铁十八局集团公司、中铁十八局第二公司均为独立法人，中铁十八局集团公司中标如意岛跨海大桥一标段工程后交由中铁十八局第二公司施工。中铁十八局第二公司与福建广仁公司签订《施工合同》，将其承包施工范围内的案涉工程分包给福建广仁公司施工，属违法分包，《施工合同》应当认定无效。

中铁十八局第二公司关于《施工合同》实为租赁合同，应当认定有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于中铁十八局第二公司是否应当支付欠付工程价款、退还履约保证金的问题

《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，中铁十八局第二公司与福建广仁公司签订《施工合同》无效，其中关于工程价款支付、履约保证金退还条件的约定也属无效，中铁十八局第二公司应当将因该无效《施工合同》取得的财产返还福建广仁公司。由于在本案建设工程施工合同关系中，中铁十八局第二公司应当予以返还福建广仁公司的财产已物化于案涉工程而不能返还，则中铁十八局第二公司应当折价补偿。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十四条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”本案中，中铁十八局第二公司已接收、使用案涉工程，双方对一审判决认定的工程造价、已支付工程价款、未支付工程价款、履约保证金数额没有争议。虽然福建广仁公司提出案涉工程现已拆除，中铁十八局第二公司应当支付全部欠付工程价款即应当一并支付案涉工程拆除费用，但福建广仁公司并未就此提出上诉，可另行主张。

中铁十八局第二公司关于不应支付欠付工程价款、退还履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，中铁十八局第二公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49,873元，由中铁十八局集团第二工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　峻

审 判 员　　张　爽

审 判 员　　冯　坤

二〇二一年四月二十二日

法官助理　　陈　颜

书 记 员　　王俊杰

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。