福建省博兴市政园林建设有限公司与余超杰追偿权纠纷一审民事判决书

福建省龙海市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）龙民初字第3245号

原告福建省博兴市政园林建设有限公司，住所地漳州市龙文区迎宾大道10号锦绣一方红茶里27幢6D，组织机构代码：55508000-8。

法定代表人黄玛兰，总经理。

委托代理人李木钦、苏志梅，福建悦华律师事务所律师。

被告余超杰，男，1977年9月4日出生，汉族，住漳州台商投资区。

原告福建省博兴市政园林建设有限公司（下称博兴公司）与被告余超杰追偿权纠纷一案，本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理，原告的委托代理人李木钦到庭参加诉讼，被告余超杰经本院公告送达，逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告博兴公司诉称，2013年10月28日，原告承包龙海市角美镇桥头小学2#教学楼工程，承包后交由被告进行施工，双方签订《建设工程施工责任协议书》，根据协议书，被告负责施工建设的工程自主经营，自负盈亏，所发生的一切经济和法律责任自行承担。被告在施工过程中，以原告名义向福建东远建材有限公司购买预拌混凝土，尚欠货款经法院判决由原告支付货款176715元、律师费3000元、诉讼费2053.50元，共计181768.50元，该款项系被告应支付的款项，原告代垫后，被告应当返还，请求判令被告支付原告代垫的款项181768.50元及利息，利息自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

被告余超杰在法定期限内未答辩。

经审理查明，2013年10月25日，原告与龙海市角美镇桥头小学签订一份《建设工程施工合同》，由原告承建龙海市角美镇桥头小学2#教学楼五层框架结构的工程施工。原告委派被告为该工程施工现场负责人，并于2013年10月28日与被告签订一份《建设工程施工责任协议书》，协议第二条第1项约定“本工程为甲方（原告）与乙方（被告）施工管理及施工责任双向制约方式，甲方向业主负责，乙方向甲方负责，并承担履行甲方与业主签订的主合同条款的全部责任，甲方按工程总造价收取2%的管理费”。协议第八条第19项约定“乙方未能履行上述各项条款，造成甲方的经济信誉损失，乙方应承担经济赔偿及法律责任，以及参与诉讼的差旅费、律师代理费等一切费用”。协议签订后，被告在负责施工期间，于2014年11月6日向原告领取了龙海市桥头小学教学楼工程的工程款571371元，其中备注载明“该款其中226715元支付东远公司混凝土款”，但被告对应支付给福建东远建材有限公司混凝土款226715元，仅于2014年11月13日支付50000元，尚欠176715元未付。福建东远建材有限公司提起诉讼，经龙海市人民法院审理后判决：由原告支付福建东远建材有限公司货款176715元及违约金、律师费3000元，并承担案件受理费2053.50元。判决生效后，原告与福建东远建材有限公司达成和解协议，由原告支付福建东远建材有限公司货款176715元、律师费3000元，并已履行完毕，原告同时也缴纳了案件受理费2053.50元。原告根据与被告签订的《建设工程施工责任协议书》约定，向被告追讨已支付款项未果，双方发生纠纷，原告诉至本院。

认定以上事实的证据有：《建设工程施工合同》、《建设工程施工责任协议书》、（2015）××民初字第××号民事判决书、生效证明、和解协议书、付款凭证、汇款凭证、银行汇款单、诉讼费票据以及原告的庭审中的陈述，经庭审质证，可予确认。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工责任协议书》是挂靠协议，虽是双方当事人真实意思表示，但因建设工程挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，故该协议书违反法律、行政法规的效力性强制规定，挂靠协议无效。被挂靠者向第三方承担责任后有权向挂靠者追偿。被告挂靠原告在施工期间尚欠福建东远建材有限公司货款，原告依法履行了付款责任，且被告已向原告领取了该工程款，故原告请求追偿被告返还已支付给福建东远建材有限公司货款176715元及因涉讼支付的律师费3000元、诉讼费2053.50元，合计181768.50元，符合法律规定，可予支持；原告请求被告支付自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，因原告行使追偿权计算利息缺乏法律依据，不予支持；被告经本院公告送达，逾期未到庭应诉，可视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

被告余超杰于本判决生效之日起十日内支付原告福建省博兴市政园林建设有限公司人民币181768.50元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3935元，由被告余超杰负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　李以强

人民陪审员　　林团勇

人民陪审员　　魏跃艺

二〇一六年一月二十日

书　记　员　　郑晓虹

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。