福建省建研工程顾问有限公司与建宁县教育局建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽04民终1099号 上诉人（一审原告）：福建省建研工程顾问有限公司，住所地福建省福州市闽侯县高新区创业路8号万福中心3号楼16层。统一社会信用代码：913500001581××××。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：建宁县教育局，住所地福建省建宁县濉溪镇校上村7号。统一社会信用代码：113504300037××××。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，福建建联律师事务所律师。 上诉人福建省建研工程顾问有限公司（以下称建研公司）因与被上诉人建宁县教育局建设工程合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2022）闽0430民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月20日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经阅卷、调查和询问，不开庭进行了审理。上诉人建研公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人建宁县教育局的委托诉讼代理人***到庭参加了本院调查询问。本案现已审理终结。 建研公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判建宁县教育局支付建研公司勘察、设计、预算咨询费用1,916,000元，赔偿建研公司合同履行可得利益损失766,400元及为合同履行准备导致人工闲置损失225,624元；2.本案一审、二审诉讼费用由建宁县教育局承担。事实与理由：一、建宁县教育局应赔偿合同履行可得利益损失766,400元及为合同履行准备导致人工闲置损失225,624元。1.关于合同履行可得利益损失766,400元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。基于本案合同约定的工作成果主要为智力成果，相关工作成果价值及损失认定应结合合同约定的付款金额和方式及参照行业利润率进行确定。本案所涉项目利润率可参照有关建筑业应纳税所得率进行计算。根据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国企业所得税法实施条例》相关规定，企业所得税的计算，是在企业利润的基础上，根据税收相关政策的规定进行纳税调整，计算出应纳税所得额，乘以适用税率计算出应纳税额。根据《企业所得税核定征收办法（试行）》[国税发（2008）30号]第八条规定，建筑业应纳税所得率为8%-20%。故可参照建筑业行业利润率下限8%计算合同履行可得利益损失，即958万元×8%=766,400元。一审判决将可得利益损失按合同价款的4.25%计算明显过低，且一审判决已认定造成本案纠纷责任在建宁县教育局，即使按4.25%计算可得利益，也应判决建宁县教育局赔偿全额可得利益。一审判决酌定建宁县教育局仅赔偿可得利益损失的50%明显缺乏依据。2.关于为合同履行准备导致人工闲置损失225,624元。为履行案涉合同，建研公司安排建筑设计团队、勘察团队共计44名工程师、建模师等专业人员开展相关工作，交付工作成果，7月-9月总工资合计2,280,125.39元。考虑到工作人员为本合同履行付出的时间，建宁县教育局应承担其中的225,624元。一审判决认为建研公司在签订合同后并未组建专门的团队开展勘察、设计及预算咨询工作，系认定事实错误。二、建研公司在中标前后及签订合同后已开展合同项下部分工作，建宁县教育局应支付勘察、设计、预算咨询费用1,916,000元。1.建研公司完成案涉合同项下内容为：（1）投标时已完成总体规划设计方案、建筑方案设计文本等（详见建研公司一审补充证据第3项）。投标时完成的工作具有经济价值且中标，表明建宁县教育局认可其投标时完成的工作。该部分工作内容是案涉合同项下工作成果的组成部分，建宁县教育局应当支付相应对价。（2）2021年6月11日中标、2021年6月30日签订合同及2021年7月10日发出暂停履行通知后至2021年8月期间，建研公司还根据建宁县教育局要求进行设计方案的优化、项目分期建设投资估算及制作分期建设总平面图、工作汇报制作展板效果设计图、新建建宁县第一中学项目项目**。建宁县教育局项目负责人***于2021年7月至2021年8月期间继续多次通过电话、微信、面谈等方式与建研公司沟通下一步工作安排，建研公司根据建宁县教育局要求开展工作、交付工作成果（详见建研公司一审补充证据二第1项至第7项）。上述工作内容系建研公司于中标及签订合同后开展并完成的新工作内容，并非投标文件的内容。一审判决对此认定错误。2.建研公司已经履行部分合同义务，并为此付出相应人力、物力、财力成本。案涉合同第二部分第7条约定的合同生效后十天内，建宁县教育局支付合同费用总额的20%的付款方式也系考虑建研公司前期已完成工作情况所确定的付款比例。因此，建宁县教育局应支付已完成工作部分价款1,916,000元。 建宁县教育局辩称，一、其解除合同符合合同约定和法律规定。1.合同履行基础发生重大变更。案涉项目属于重大民生项目。2021年6月30日双方签订合同。2021年7月10日，其通知建研公司暂停合同履行。2021年9月8日，建宁县人民政府办公室通知其案涉工程项目的建设单位变更为建宁县城市建设投资经营有限公司。2021年9月13日及9月22日，其两次向建研公司发出解除合同通知。建设业主变更导致其已经不负责项目建设。建设业主变更不属于行政单位职能变化导致的职权转移，也不属于民事主体分立、更名性质，新项目业主与原项目业主之间不是同一个民事主体。新项目业主不是原合同的当事人，原项目业主签订的协议对新项目业主没有合同上的约束力，不能直接移交新项目业主。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，本案业主变更，原合同履行的基础条件发生了订立合同时无法预见的重大变化，可以解除合同。2.案涉项目系政府投资的民生工程，合同签订前双方当事人对政府行为可能导致的业主变更等事项已有所预见并进行了约定（详见合同第13.2条约定）。3.建宁县人民政府办公室变更业主的通知，属于合同约定不可抗力情形中的“政府行为”。依据案涉合同第13.1条约定“允许遭受不可抗力一方延期履行、部分履行或不履行合同，并根据情况可部分或全部免于承担违约责任”，及《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定，不可抗力造成的违约不承担民事责任。4.因项目业主发生变更，其于合同签订后十日即2021年7月10日通知建研公司合同暂停履行，2021年9月12日、2021年9月22日两次书面通知建研公司解除合同。二、建研公司主张的损失依据不足。1.建宁县教育局认可建研公司支付的招标代理费用67610元。2.案涉合同已经解除，合同解除前其已发出暂停合同履行的通知，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条的规定，即使此后新增费用，也属于建研公司自行扩大的损失。3.建研公司所称支付总价款20%的进度款没有依据。建研公司提交的《投标文件》中已经包括总体规划设计方案、建设方案设计文本等，这些设计文本形成于招标投标过程，仅能证明建研公司制作投标文件的情况。履行合同的资料应当是在合同签订之后制作的。《投标文件》不能作为建研公司履行合同的证据，且案涉合同已经解除，建研公司不能据此要求支付20%的进度款。4.建研公司所称人工闲置损失无任何依据。案涉合同签订10天后，建宁教育局己书面通知建研公司暂停履行合同，合同并未实际履行。建宁教育局对建研公司提供的人员闲置损失清单不认可，所谓人工闲置损失无任何依据。5.建研公司关于可得利益损失的主张也无依据。案涉项目业主变更系合同约定的不可抗力情形，解除合同合法有据，且建研公司的各项损失属于签订合同中应当预见的风险，建研公司上诉主张可得利益损失没有依据。6.新冠疫情前的2020年度设计行业净利润率仅为2.66%，建研公司主张8%利润率无依据。一审认定其利润率为4.25%远远高于其实际利润。《中国建筑设计行业年度发展研究报告（2020－2021）（一）》报告第五项载明“勘察设计分行业利润率为勘察类营业收入净利润4.85%，建筑设计类净利润2.66%”。这说明建筑设计的净利润是2.66%。建研公司主张的8%的净利润没有法律依据。建议查明建研公司2021年度的企业所得税纳税率以确定企业利润率。三、由于招标代理机构原因，案涉合同通过政府采购的服务项目程序招标，未以工程项目程序招标，适用的是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，没有适用《中华人民共和国招标投标法》。招标程序违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，招标程序违法，中标无效，由此签订的合同无效。1.根据《中华人民共和国政府采购法》第四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》第十三条、《必须招标的工程项目规定》第五条规定，案涉项目应当以工程项目招标投标，并适用《中华人民共和国招标投标法》招标，不能仅仅按政府采购中的一般服务适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》进行招标。2.工程项目招投标应当纳入监管平台，本案未进入该平台招标。《福建省公共资源交易电子行政监督平台管理暂行办法》第五条规定，我省行政区域的依法必须招标的工程建设项目招标投标活动应当纳入监督平台开展行政监督。本案招标未进入福建省公共资源交易电子行政监督平台管理。3.工程项目招投标未在指定媒介发布公告。根据《招标投标法实施条例》第十五条规定、《福建省发展和改革委员会关于调整本省依法必须招标项目招标公告和公示信息发布媒介的通告》规定，福建省公共资源交易电子公共服务平台（×××.ｃｎ／）为本省发布依法必须招标项目的招标公告和公示信息的唯一信息网络媒介。本案招标仅在中国政府采购网发布，未按招标投标法的规定在福建招标与采购网发布。4.工程招标文件应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。本案招标文件未采用工程项目的标准文本。必须以工程项目进行的招标，改按政府采购服务程序进行，违反了招标投标法第三条的强制性规定，招标无效，中标也无效，因此所签订的中标后的合同也无效。无效合同不存在违约责任，因此建研公司主张违约损失没有依据。四、***恒工程项目管理有限公司（以下称顺恒公司）未起诉，在本项目合同中的权利应当另案处理。仅凭《确认函》建研公司不能取得顺恒公司的诉权。 建研公司向一审法院起诉请求：1.建宁县教育局支付建研公司勘察、设计、预算咨询费用1,916,000元；2.建宁县教育局赔偿建研公司各项经济损失1,059,634元；3.建宁县教育局承担本案诉讼费用。 一审法院查明认定事实如下： 2021年5月17日，建宁县教育局作为采购人，委托代理机构福建省明强工程管理有限公司（以下称明强公司）在中国采购网发布《建宁县教育局建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务采购项目公开招标公告》，通过公开招投标方式采购建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务。建研公司及顺恒公司为此组建联合体投标合同包一（含工程勘察、工程设计、工程预算咨询），并支付投标保证金146,565元。建研公司作为牵头单位，顺恒公司作为成员。2021年6月11日，明强公司发出中标通知书，建研公司及顺恒公司为项目包一中标人。建研公司按规定支付招标代理费67,610元。2021年6月30日，建研公司、顺恒公司与建宁县教育局签订《建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务合同》，约定建宁县教育局委托建研公司和顺恒公司提供建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务，合同总价958万元，其中工程勘察155万元、工程设计712万元、工程预算咨询91万元；全过程工程咨询服务期：总服务期暂定27个月，从合同签订之日起计算；合同约定解决争议方法：双方协商解决，若协商不成，向建宁县教育局所在地人民法院提起诉讼；合同还约定合同费用支付、知识产权、不可抗力有关条款。 2021年7月10日，建宁县教育局以项目建设资金拼盘无着落为由通知暂停合同的履行，建研公司即向建宁县第一中学提出异议，要求继续履行合同。2021年9月8日，建宁县人民政府办公室发出通知，案涉工程的建设单位由建宁县教育局改为建宁县城市建设投资经营有限公司。2021年9月13日，建宁县教育局发出《关于解除建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务合同的通知》，通知解除合同。2021年9月22日，建宁县教育局再次以合同基础条件发生重大变化，不具备继续履行条件，通知终止《建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务合同》，并通知如有异议可向人民法院提起诉讼。此外，经查，在该合同解除后，案涉工程重新进行了招投标，其中工程勘察费76万元、工程设计费1,892,000元、工程预算咨询费57万元，合计3,222,000元，比之前减少6,358,000元。 一审法院归纳本案争议焦点并分析认定如下： 一、关于《建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务合同》的签订是否违反了《招标投标法》的强制性规定、是否是无效合同的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程的勘察、设计属于工程建设项目，必须进行招标；依照《中华人民共和国政府采购法》第二条和第四条的规定，案涉工程进行招标投标的，适用招标投标法；依照《招标公告和公示信息发布管理办法》和《福建省招标投标条例》《福建省招标信息发布管理办法》的规定，案涉工程的招标公告应当在“福建省公共资源交易电子公共服务平台”发布。本案工程的招标公告在“中国政府采购网”发布，未在福建招标与采购网发布地，并未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。双方签订的合同为有效合同。 二、关于签订上述合同后，建研公司是否已开始履行合同的问题。一审法院认为，建研公司提供的微信聊天记录、建宁县第一中学项目方案本（方案优化）、投资估算表（按方案文本）、展板效果图、新建建宁县第一中学项目项目**、分期建设总平面图、新建建宁县第一中学项目一期投资估算表，不能证明建研公司在合同签订后有履行合同，上述事项都是在2021年7月10日之前所做的，内容与投标文件中的内容相同。建研公司在与建宁县教育局签订《建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务合同》后，双方有进行过沟通，但建研公司并未就此组建专门的团队，前往建宁县为案涉工程开展勘察、设计及预算咨询等工作。 三、关于可得利益损失如何计算问题。建研公司认为案涉工程工作成果主要为智力成果，相关工作成果价值及损失认定应结合合同约定的付款金额和方式及参照行业利润率进行确定，不申请第三方机构对合同履行可得利益损失进行鉴定。因本案中对损失的赔偿法律没有特别规定，双方所签合同也没有另行约定。一审法院认为，应采用类比法确定可得利益数额，即比照相同或类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来确定可得利益的赔偿数额。《中国建筑设计行业年度发展研究报告》公布2018年、2019年、2020年全国工程勘察设计行业利润率分别为4.47%、4.24%、4.05%，平均值为4.25%；工程预算咨询未查询到相关数据，参照勘察设计行业利润率。故一审法院确定以958万元为基数计算可得利益，建研公司可得利益损失为958万元×4.25%=407,250元。 综上，一审法院认为，建研公司与建宁县教育局形成建设工程合同关系，合法的民事法律行为受法律保护。双方当事人应当本着诚信、友善、和谐的原则，践行社会主义核心价值观。建宁县教育局在与建研公司签订合同后，以合同基础条件发生重大变化为由通知建研公司解除合同，构成违约。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定，建宁县教育局应当赔偿建研公司因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。关于建研公司要求建宁县教育局赔偿招标代理费67,610元的主张，建宁县教育局没有异议，一审法院予以认可。关于建研公司要求建宁县教育局支付建研公司勘察、设计、预算咨询费用1,916,000元，为合同履行准备导致人工闲置损失225,624元的主张，因建研公司在签订合同后，并未因此组建专门的团队，前往建宁县为案涉工程开展勘验、设计及预算咨询工作，所以建研公司的该项请求没有事实和法律依据，不予支持。关于建研公司要求建宁县教育局赔偿合同履行可得利益损失766,400元的主张，因建宁县教育局在合同签订后及时通知建研公司暂停该合同的履行，建研公司实际上没有履行该合同；如该合同顺利履行，建研公司除了要组建专门的团队，还要付出艰辛的劳动，才有可能获得相应的利润；东边不亮西边亮，堤内损失堤外补，建研公司没有履行该合同，完全有能力、有精力去履行其他合同，可得利益损失可以从其他工程中得到相应的补偿。在可得利益损失数额确认方面，除了考虑可预见性规则，还要考虑减轻损失规则、损益相抵规则。综合考虑本案的实际情况，一审法院酌定建宁县教育局赔偿建研公司可得利益损失的50%，即407,250元×50%=203,625元。造成本案纠纷，责任在建宁县教育局。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、建宁县教育局应当赔偿建研工程公司招标代理费67,610元；二、建宁县教育局应当赔偿建研公司招标代理费可得利益损失203,625元；三、上述款项合计271,235元，建宁县教育局应当于判决生效后三十日内支付建研公司；四、驳回建研公司的其他诉讼请求。案件受理费30,605元，由建宁县教育局负担5369元，由建研公司负担25,236元。 二审中，建研公司对一审认定事实“经查，在该合同解除后，案涉工程重新进行了招投标，其中工程勘察费76万元、工程设计费1,892,000元、工程预算咨询费57万元，合计3,222,000元，比之前减少6,358,000元”有异议，认为重新招投标的中标价仅是建宁教育局单方陈述，没有证据证明；认为一审遗漏查明中标及签订合同后建研公司履行合同的事实。建研公司对一审认定的其他事实无异议。建宁县教育局对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。 二审期间，建宁县教育局提交《招投标文件》技术商务部分目录及第534页、第642页，拟证明案涉所有设计文件均在招标环节完成，建研公司中标后并未履行合同。 建研公司对该证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为其一审提交补充证据二中1-7项均是在中标及签订合同后根据建宁县教育局要求完成的工作内容。 本院认证认为，建研公司对该证据的真实性无异议，建宁县教育局亦提供完整《招投标文件》原件予以核对，对其真实性予以确认，该证据能够证明建研公司在中标时完成的工作事项，与本案具有关联性，予以采信。 本案二审争议焦点是建宁县教育局应否向建研公司支付工程勘察、设计、预算咨询费用1,916,000元，并赔偿人工闲置损失225,624元及合同履行的可得利益损失766,400元。 本院认为，2021年6月11日，建研公司参加案涉全过程工程咨询服务项目的公开招投标并中标。2021年6月30日，建研公司与建宁县教育局签订《建宁县第一中学新校区建设项目全过程工程咨询服务合同》，该合同系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。2021年7月10日，建宁县教育局以项目建设资金无着落为由通知建研公司暂停履行合同。后建宁县教育局分别于2021年9月13日、9月22日通知建研公司解除合同。建研公司主张其在中标及签订合同后履行了部分合同义务，应支付相应对价1,916,000元及赔偿人工闲置损失225,624元。对此，本院将建宁县教育局二审提供的完整《招投标文件》原件与建研公司主张中标后新增的主要工作文件如设计方案的优化、项目分期建设投资估算及制作分期建设总平面图、工作汇报制作展板效果设计图、新建建宁县第一中学项目**等材料进行逐一比对，显示前后文件间几无差别，故现有证据不足以证明建研公司在中标及签订合同后完成了新的工作事项。并且，建研公司提供的微信聊天记录显示，建宁县教育局在通知暂停履行合同后并未向建研公司作出工作指示，建研公司所谓履行了部分合同义务的文件均是在收到暂停履行合同通知后作出，属于建研公司自行扩大的损失部分，故其不得就扩大的损失向建宁县教育局主张权利。因此，建研公司关于建宁县教育局支付其相应服务费用1,916,000元、人工损失225,624元的主张，本院不予支持。建研公司主张应按建筑业应纳税所得率8%计算可得利益损失766,400元，无合同依据和法律依据，不予支持。建研公司未举证证明其上一年度或近几年平均利润，一审判决以2018年-2020年全国工程勘察设计行业利润率的平均值4.25%计算可得利益损失，综合考量可预见性规则、减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则，结合建宁县教育局违约系因项目业主变更导致合同无法履行，建宁县教育局在合同订立后十天内就及时通知建研公司暂停履行合同及两个月后先后两次通知解除合同等因素，酌定建宁县教育局赔偿建研公司损失203,625元，并无不当。 综上所述，建研公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27,894.31元，由福建省建研工程顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。