将乐县积善鑫航机砖厂、福建先洋建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽04民终82号

上诉人（一审原告）:将乐县积善鑫航机砖厂，住所地福建省三明市将乐县古镛镇积善村（水南桥头）。

经营者：马飞龙。

委托诉讼代理人：赵建新，男，住福建省将乐县，系上诉人单位员工。

被上诉人（一审被告）：福建先洋建设有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇民主街1号1幢2层204室。

法定代表人：袁章明，总经理。

委托诉讼代理人：黄锡珍，福建明经律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黄声庄，男，1969年12月30日出生，汉族，住福建省闽清县。

上诉人将乐县积善鑫航机砖厂(下称鑫航机砖厂)因与被上诉人福建先洋建设有限公司(下称先洋公司)、黄声庄买卖合同纠纷一案，不服将乐县人民法院（2016）闽0428民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫航机砖厂经营者马飞龙及其委托诉讼代理人赵建新、被上诉人先洋公司的委托诉讼代理人黄锡珍到庭参加诉讼。被上诉人黄声庄经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

鑫航机砖厂上诉请求：依法改判先洋公司对原判决所确定的黄声庄支付货款及其利息的责任承担连带清偿责任。事实和理由：原判决认定事实和适用法律错误，请求上诉法院依据《民事诉讼法》第170条第（二）项的规定，支持上诉人如上诉请求事项为祈。上诉人的理由是：首先，在事实上，黄声庄挂靠于原福建省三明市建达建设有限公司（下称：建达公司）而作为实际施工人，承建涉案将乐县白莲中心小学中心园工程和将乐县水南下溪垅廉租房工程，这应是不争的客观存在的事实（因为黄声庄作为自然人是不可能承建相应资质的建筑施工工程的，他要承建必须要挂靠，本案事实说明其就是挂靠先达公司而实际施工的）。本案作为证据的《诉讼调解协议书》，原判决是认可的且作为定案的依据，说明其具有法律意义上的证明本案所要证明的事实的功能，该《诉讼调解协议书》开宗明义的分明载明“甲方因乙方挂靠原三明市建达建设工程有限公司（现更名为福建先洋建设有限公司）所承包施工的将乐县水南下溪垅廉租房和白莲镇中心幼儿园教学楼工程项目期间，欠甲方机砖购销款及其利息……”，该证据原判决既然可证实黄声庄欠有上诉人的涉案款项及其利息，为什么就不能证实连被上诉人都确认在案的挂靠先洋公司的事实呢？何况还有两份《购销合同》可资印证。为了能进一步证实黄声庄的挂靠事实的成立，上诉人列举了盖有相关单位印章《补充条款》佐证黄声庄挂靠事实的存在，虽为复印件，作为有利害关系的先洋公司提出“无法确定真实性”，这是可以理解的，但作为一个事实的存在和确定其真实性，原判决完全可以依法依职权进行调查取证，因为这事关案件基本事实的重要证据，原判决应是法定职责必须为的，遗憾的是原判决居然“本院认为当事人向法庭提供证据应当提供原件，对该证据本院不予认可”而草率了事而否认挂靠关系存在的事实。上诉人认为，只要挂靠关系存在，就无需去证明“黄声庄与原告签订合同的行为是代表福建先洋建设公司的合同行为”，可见，原判决认定事实是错误的，在此前提下否认黄声庄是挂靠于现先洋公司是不能成立的。其次，在法律上，本案在上述基本事实存在的基础上，作为被挂靠人的原建达公司，显然适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第43条的规定而成为本案的共同诉讼人，连带承担法律责任。可原判决否认本案挂靠的实际客观存在的事实，无可避免的存在适用法律的错误，所作出的判决必然不符法律的规定。综上，原判决不求实的认定事实，在法律适用上又显失公平正义，构成了其认定事实和适用法律的错误。上诉人为了切实维护自己的合法权益和国家法律的正确实施，在对原判决实不能完全折服的情况下，只好提起上诉。恳望上诉法院依法支持上诉人的上诉请求事项为祈。

先洋公司在庭审中口头答辩称：先洋公司是否需要承担法律责任问题，是一审判决的焦点问题，一审法院做了详细的调查和严密的论证，一审判决驳回了要求先洋公司承担责任的请求，我方认为一审适用法律正确，判决正确。本案是买卖合同纠纷，本案讼争的合同都是黄声庄签字的，没有任何字眼体现是被上诉人先洋公司或原名的福建省三明市建达建设工程有限公司，上诉人认为是建设工程施工合同纠纷，和本案买卖合同是不同的法律关系，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。

黄声庄未作答辩。

鑫航机砖厂向一审法院起诉请求：黄声庄、先洋公司共同清偿建筑用砖货款147809元，并按照人民银行同期贷款年利率24%支付拖欠至今的违约金（自2011年10月30日起至2015年10月30日止的违约金170275.97元，之后顺延）。

一审查明认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.对于鑫航机砖厂提供的《购销合同》、《记账凭证》、《调解协议书》，先洋公司对该证据的真实性无法确认，一审法院认为该购销合同系原件，黄声庄未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，先洋公司无法提供证据证明该合同不是真实的证据证明，对该证据予以认可；2.对于鑫航机砖厂提供的《补充条款》复印件，先洋公司认为该证据无原件无法确定真实性，一审法院认为当事人向法庭提供证据应当提供原件，对该证据不予认可。

一审法院认为，鑫航机砖厂主张黄声庄挂靠于先洋公司，黄声庄在涉案工程中实行的行为对外代表先洋公司。首先，鑫航机砖厂与黄声庄签订的《购销合同》，其需方及落款签字均为黄声庄，该合同的相对人系鑫航机砖厂与黄声庄，先洋公司不是本合同的相对人。其次，鑫航机砖厂引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定：“个体工商户或私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或者私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，而鑫航机砖厂无法提供证据证明黄声庄与先洋公司是挂靠关系，更无法证明黄声庄与鑫航机砖厂签订合同的行为是代表先洋公司的合同行为，先洋建设有限公司不应承担责任。先洋公司提出该案已过诉讼时效，黄声庄于2016年6月12日与鑫航机砖厂签订了调解协议书，并承诺还款，鑫航机砖厂对黄声庄归还货款的诉讼时效已于2016年6月12日重新起算，故鑫航机砖厂对黄声庄归还货款的诉讼请求未过诉讼时效。

综上，鑫航机砖厂与黄声庄签订的购销合同关系系双方真实意思表示，合法有效。黄声庄欠鑫航机砖厂砖款147809元，事实清楚，证据充分，黄声庄理应还款。黄声庄未按约定履行付款义务，应当支付逾期支付货款的利息，鑫航机砖厂请求年利率24%计算逾期利率符合法律规定，予以支持。先洋公司不是该买卖合同的相对人，鑫航机砖厂要求先洋公司承担共同清偿货款责任的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄声庄应于本判决生效之日起十日内支付将乐县积善鑫航机砖厂货款147809元；二、黄声庄应于本判决生效之日起十日内支付将乐县积善鑫航机砖厂货款147809元的逾期付款利息，自2014年1月2日起至本判决确定还款之日止按月利率2%计算逾期利息；三、驳回将乐县积善鑫航机砖厂的其他诉讼请求。案件受理费6071元，由黄声庄负担。

二审中，鑫航机砖厂与先洋公司对黄声庄是否挂靠先洋公司施工涉案工程的事实存在争议。经本院核实，涉案的将乐县白莲镇中心幼儿园工程和将乐县下溪垅廉租房工程系由福建省三明市建达建设有限公司于2011年4月1日向将乐县白莲镇中心小学、于2011年5月10日向将乐县城乡建设规划局承包建设，并由黄声庄以福建省三明市建达建设有限公司名义承包施工。

根据鑫航机砖厂在本案一审中提供的证据应认定：黄声庄于2011年8月25日与鑫航机砖厂订立二份《购销合同》，以涉案工程项目用砖为由向鑫航机砖厂采购建筑用砖；黄声庄于2014年1月2日在《记帐凭证》欠款人处签名，《记帐凭证》载明从2011年8月份至2011年10月30日止共记欠砖款147809元。

在本案一审诉讼期间，黄声庄（乙方）于2016年6月12日与鑫航机砖厂经营者马飞龙（甲方）签订《诉讼调解协议书》，双方确认：“一、乙方对挂靠三明市建达建设工程有限公司所承建的涉案两项目工程无异议，对该施工过程与甲方发生机砖买卖亦无异议，为法院调处本案起见，甲方同意放弃对乙方挂靠公司的诉求主张，乙方同意涉案债务由其本人负责清偿。二、甲方同意乙方的涉案债务本息为人民币贰拾万元（200000元）。乙方承诺于2016年12月30日前付100000元，2017年6月30日前付清100000元，乙方如有一笔违约，甲方可自违约之日次日起申请法院强制执行，乙方并同意在贰拾万的基础上，另加伍万元违约金一并申请执行。三、本案诉讼费由乙方承担。”马飞龙(代表)、黄声庄在《诉讼调解协议书》落款处签名并按捺指模。

福建省三明市建达建设有限公司于2015年11月24日变更登记为福建先洋建设有限公司。

本院认为，涉案建设工程项目系没有建设工程施工资质的黄声庄借用有资质的先洋公司(变更登记前为福建先洋建设有限公司)名义向将乐县白莲镇中心小学、将乐县城乡建设规划局承包建设施工。黄声庄在以先洋公司名义承建施工涉案工程项目期间，以其个人的名义向鑫航机砖厂订立《购销合同》采购建筑用砖，以其个人的名义在《记帐凭证》上确认欠款金额，并在本案一审诉讼期间以其个人的名义与鑫航机砖厂经营者马飞龙签订《诉讼调解协议书》。因此，黄声庄与鑫航机砖厂之间存在购买建筑用砖的买卖合同关系，黄声庄应当向鑫航机砖厂支付尚欠的砖款并按《记帐凭证》确认的欠款时间向鑫航机砖厂支付逾期付款利息损失。因鑫航机砖厂并非涉案工程实际施工人，亦未与先洋公司发生买卖合同关系，黄声庄以其个人的名义向鑫航机砖厂购买建筑用砖并确认欠款金额，根据合同相对性原则，先洋公司在本案中不应与黄声庄共同承担偿付本案欠款的民事责任。鑫航机砖厂在上诉中请求先洋公司连带清偿本案欠款缺乏事实和法律依据。黄声庄经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，鑫航机砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6071元，由将乐县积善鑫航机砖厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　 朝　 生

审判员　吴　 振　 泉

审判员　阙　　　　斌

二〇一七年三月二十一日

书记员　陈玉麒(代)

附：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。