某某、福建闽江源旅游集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省三明市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）闽04民终2161号

上诉人（一审原告）：***，男，1971年3月20日出生，汉族，住福建省建宁县。

委托诉讼代理人：吴登龙，福建。

被上诉人（一审被告）：福建闽江源旅游集团有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇河南路8号。统一社会信用代码：9135043057099350XF。

法定代表人：赖建华，该公司董事长、总经理。

委托诉讼代理人：戴继平，福建建联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜荣园，福建建联律师事务所实习律师。

一审第三人：福建先洋建设有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇民主街1号1幢2层204室。统一社会信用代码：91350400791770668J。

法定代表人：袁章明，该公司执行董事、总经理。

上诉人***因与被上诉人福建闽江源旅游集团有限公司（以下称闽江源公司）、一审第三人福建先洋建设有限公司（以下称先洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2019）闽0430民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。该法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案系当事人约定按照固定价结算工程款的建设工程施工合同纠纷，当事人请求对固定价结算工程款范围内的工程造价进行鉴定的，不应予以支持。但当事人对固定价结算工程款范围外增加的工程量或工作量有争议请求进行鉴定的，应当委托有资质的鉴定机构进行造价鉴定。本案当事人虽然在一审诉讼中协商确定案涉建设工程造价由福建明审工程咨询有限公司进行结算审核，并由该公司作出了初步审核意见，但在***提交反馈意见提出异议后，福建明审工程咨询有限公司并未出具正式的审核意见，***提出对涉案工程合同固定价是否核减和二次搬运费用申请司法鉴定，一审法院不予准许鉴定申请，以致对涉案工程是否存在按固定价结算工程款范围外增加工程量或工作量以及是否应当核减固定价等当事人存在争议的基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销福建省建宁县人民法院（2019）闽0430民初38号民事判决；

二、本案发回福建省建宁县人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费28,125元予以退回。

审判长　　吴朝生

审判员　　修晓贞

审判员　　吴振泉

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　陈玉麒

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。