***、福建闽江源旅游集团有限公司、福建先洋建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省建宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0430民初38号

原告：***，男，1971年3月20日出生，汉族，住福建省建宁县。

委托诉讼代理人：吴登龙，福建。

被告：福建闽江源旅游集团有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇河南路**，统一社会信用代码9135043057099350XF。

法定代表人：赖建华，副董事长、总经理。

委托诉讼代理人：戴继平、郑淑媛，福建建联律师事务所律师。

第三人：福建先洋建设有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇民主街********，统一社会信用代码91350400791770668J。

法定代表人：袁章明，执行董事兼总经理。

原告***与被告福建闽江源旅游集团有限公司（下称“闽江源旅游公司”）、第三人福建先洋建设有限公司（下称“先洋公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、委托诉讼代理人吴登龙，被告闽江源旅游公司委托诉讼代理人戴继平到庭参加诉讼。第三人经本院通知没有到庭参加诉讼，不影响本案处理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判令被告闽江源旅游公司支付原告工程款共计人民币1665571元；二、判令被告闽江源旅游公司以确定的欠付工程款为基数，自2012年12月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由：2011年7月10日，被告闽江源旅游公司（原建宁县源发旅游投资有限公司）与第三人先洋公司（原福建省三明市建达建设工程有限公司）签订《生态监测中心工程施工合同》，约定由被告将建宁县闽江源自然保护区生态监测中心建设工程（1-5号楼）以2072877元的合同总价发包给第三人施工。2011年8月15日，第三人与原告签订《施工承包协议书》，由第三人将该工程发包给原告实际施工，原告成为该建设工程的实际施工人具体履行施工方的合同义务。工程施工中，被告与第三人签订了《生态监测监控中心施工补充协议》，约定增加室外供水、供电及排污等附属工程项目，被告及监理单位并对其他超出合同总价的增加工程量进行现场签证。2012年4月10日，原告完成施工项目并通过第三人向被告提交《建筑工程竣工验收报告》。2012年6月28日，监理单位福州市建筑设计院作出《工程质量评估报告》，确认本案工程质量合格。2012年12月30日，被告组织对本案工程办理了竣工验收手续，确认工程质量评定等级合格，由参加验收单位共同签署了《建设工程竣工验收证明书》；监理单位和被告并签署了《竣工移交证书》，确认本案工程已按施工合同的要求完成并验收合格，工程已移交被告管理。工程完工后，原告通过第三人于2012年9月21日编制了工程结算书并提交给被告审核，工程结算送审造价为3885571元。而被告以该工程属于政府投资项目，超出预算造价30%的工程需要县政府上会处理等理由，拖延至今未办理工程造价审核。本案工程款支付情况为：2013年2月7日支付72万元，2013年5月9日支付30万元，2014年1月29日支付30万元，2015年2月12日支付20万元，2015年2月28日支付30万元，2016年2月29日支付15万元，2017年1月24日支付15万元，2018年2月28日支付10万元，已支付工程款合计222万元。

原告认为，被告在工程竣工验收并交付使用后迟迟不办理工程结算审核，长期拖欠工程款，原告作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，有权以发包人为被告向人民法院起诉，要求发包人在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告长期拖延不办理工程结算造价审核，原告只能按照施工方提交的工程结算书要求支付欠付的工程款，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一项的规定，要求被告支付自工程交付使用之日起，以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）

闽江源旅游公司辩称：一、承包人福建先洋建设有限公司逾期完工，应当承担逾期完工的违约责任，扣抵相应的工程款费用。合同约定的日期是2011年8月1日至2012年1月30日，实际工程验收日期是2012年6月10日，延期132天。根据《施工合同》第12条第3款“非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任”；二、案涉工程属于政府投资项目，超出预算造价30%以上因无相关手续，县审计中心无法进行结算审计。2019年3月4日，原告与被告双方同意送交福建明审工程咨询有限公司做工程款第三方评审。原告应该按要求补充完整的送审资料。原告方送审的金额3885571元，目前福建明审工程咨询有限公司的初评审定金额为2647779元，核减金额1237792元。评审公司核减了包括二次搬运费在内的相关费用。该评审结论目前在征求双方意见阶段，因对方未提交书面答复，最终评审结论尚未出具。被告同意评审公司审定的结论；三、二次搬运费用没有相关的合同，不同意支付；四、关于利息的支付请求没有法律依据。由于第三人先洋公司没有积极办理相关工程价款评审手续，导致本案工程款未到付款节点。且原告与第三人之间的《施工承包协议书》无效，不能凭无效的承包合同计算利息损失。因此不存在利息给付依据；五、被告仅仅跟第三人有合同关系，跟原告没有合同关系，原告有证据的我们可以进行确认，没有证据的我们没办法进行确认；被告的工程质量存在问题，五幢别墅承重的人字梁采用钢管，没有一次性浇筑到位，坪岗酒店KTV存在屋顶渗漏问题造成内部装修返工，原告应该支付装修返工费用。被告不同意原告的诉讼请求，要求法院查明事实，依法判决。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对双方提供的证据和事实，分析认证如下：

原告向本院提供以下证据：1.中标通知书、2.生态监测中心工程施工合同、3.施工承包协议书、4.公司名称变更函，证明被告与第三人之间的建设工程施工合同法律关系，以及原告与被告及第三人的实际施工人法律关系；5.建筑工程竣工验收报告、6.工程质量评估报告、7.建设工程竣工验收证明书、8.竣工移交证书，证明本案工程已由原告按施工合同的要求完成并验收合格，工程已于2012年12月30日移交被告管理使用；9.建宁县闽江源自然保护区监测中心1#工程控制价审核意见，证明招标之前1栋楼的控制价，是政府确定的价，按确定价包给我们；10.生态监测监控中心施工补充协议，证明对部分工程翻新，是对其中的一个项目屋面防水的补充协议；11.工程现场签证单、12.闽江源自然保护区监控中心1#－5#楼运输费用申请报告、13.1#-5#楼人工搬运增加二次搬运费用申请报告，证明增加了运输距离，山脚下（机动车能到达的地方）到施工地点；14.工程款支付申请（核准）表、15.费用报销单，证明本案工程完成结算，截止2018年2月13日，被告共支付工程款222万元；16.结算书。

被告经质证认为：对于证据1、2没有异议，但认为约定的工期为180天，从2011年8月1日至2012年1月30日。实际竣工时间2012年6月10日，超工期132天。合同采用固定价。施工合同没有人工二次搬运费的约定，因此原告提二次搬运费没有合同依据；对于证据3的真实性无异议，合法性有异议，承包人***无工程施工资质，因此转包给个人的承包协议无效。根据该协议，在承包公司第三人获得工程款款项之前，原告作为实际施工人，仅在欠付工程款的范围内可向发包人追索，不得主张利息；对证据4应有相关的部门的变更登记材料；对证据5的真实性无异议，但报告中没有勘察单位及设计单位盖章签字，五方验收没有完成。且单位工程评定等级中建设单位没有盖章确认，验收存在瑕疵；对证据6的真实性没有意见。只代表设计单位的意见，不代表建设单位意见；对证据7的真实性无异议，但设计单位未盖章签字，有瑕疵；对证据8、9、10无异议，本工程属于固定单价合同。原告说这个时间点到了付款的节点，实际上这些材料并不能证明时间节点，工程款要以合同约定的来结算；证据11签证单不规范，编号有涂改，重复；对证据12、13均有异议。施工项目发包之前，对施工现场的材料搬运状况已经确定，各方均已经知晓，搬运风险应当由承包人自行承担责任。该报告只表示各方知晓承包人搬运费成本增加的事实，发包方没有在合同之外另行增加搬运费用的意思表示。因此原告请求二次搬运费没有合同依据；对证据14、15均没有异议，证明已经支付了222万元工程款；对证据16，被告方没有收到结算书，没办法确认。

本院认为，被告对原告提供的证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、14、15的真实性没有异议，本院对其的真实性予以确认。证据4.公司名称变更函可以证明第三人公司名称变更情况；对证据11.工程现场签证单应由审计部门进行确认，本院不作审查。对证据12.闽江源自然保护区监控中心1#－5#楼运输费用申请报告、证据13.1#-5#楼人工搬运增加二次搬运费用申请报告，该两份报告系原告在2011年8月15日与第三人签订《施工承包协议书》转包案涉工程的同时向被告及福州设计院监理单位提出申请确认的。饶佳雄现已离职，其当时为被告的现场代表，即使报告上“饶佳雄”的签名是真实的，“饶佳雄”的签名及签署意见“情况属实”，只能说明其对原告报告所提出的相关搬运存在增加费用的理由予以认同，但并不能证明此情况为增加的工程量，其同意就此另行承担相关费用，更不能证明原告与被告、第三人就此达成一致，同意此为增加的工程量并就此承担相关费用。当事人没有就此形成合意，且事后也未得到被告的确认。该证据不能证明其主张，本院不予采信；对证据16.结算书，系第三人单方所做，应由审计部门进行确认，本院不作审查。

被告向本院提供以下证据：1.结算评审确认书（征求意见稿）两份，（2019年12月28日、2020年6月1日各一份）证明原告（承包施工方）提供相关案涉工程建设送审材料，由被告提交福建明审审计公司对工程造价的两次初步结果；2.明审公司2020年6月14日给被告的反馈函，证明劳保费用、屋顶陶瓷葫芦宝顶及二次搬运费审核意见；3.原告（承包施工方）反馈意见表，证明承包施工方对2020年6月1日结算评审确认书（征求意见稿）给评审机构的意见反馈，对审计公司关于劳保费计算标准、核减屋顶陶瓷葫芦宝顶、二次搬运费的审核意见提出异议外，其他予以认可。

原告经质证认为：对证据1、2、3真实性没有意见。但对审核意见确认1#－5#楼的工程总价核减工程造价220167元，认为工程造价根据合同性质是不能调整的，原告不认可，对葫芦宝顶及二次搬运费用核减有意见。

本院认为，原告对被告提供的证据1、2、3的真实性没有异议，本院对其的真实性予以确认。

根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：

被告闽江源旅游公司（原建宁县源发旅游投资有限公司）“建宁县自然保护区生态监测中心”建设工程项目经公开招标，由第三人先洋公司（原福建省三明市建达建设工程有限公司）以中标价2072877元中标。2011年7月5日被告向第三人发出中标通知书。同年7月10日，被告与第三人签订《生态监测中心工程施工合同》，以合同总价2072877元，包工包料形式，将案涉工程发包给第三人建设。同年8月15日，第三人与原告***签订《施工承包协议书》，将案涉工程以工程造价2070000元，包工包料，包费用，自负盈亏的形式转包给原告实际施工。工程施工中，被告与第三人签订了《生态监测监控中心施工补充协议》，约定增加室外供水、供电及排污等附属工程项目，被告及监理单位并对其他超出合同总价的增加工程量进行现场签证。2012年4月10日，原告完成施工项目并通过第三人向被告提交《建筑工程竣工验收报告》。同年6月28日，福州市建筑设计院作出《工程质量评估报告》，对案涉工程质量评定为合格。同年12月30日，被告对案涉工程办理了竣工验收手续，对案涉工程质量评定为合格。且第三人与被告办理了《竣工移交证书》，明确“第三人施工的案涉工程（1#-5#楼）已按施工合同的要求完成并验收合格，即日起案涉工程移交建设单位被告管理，并进入保修期”。2013年2月7日至2018年2月28日被告已支付第三人工程款合计222万元。至2019年1月，第三人与被告尚未办理工程造价结算审核。同年1月3日，原告即案涉工程实际施工人***向本院提起诉讼，要求被告给付工程款。同年3月4日由原、被告双方当事人协商确定案涉建设工程造价由福建明审工程咨询有限公司进行结算审核。在审核过程中，双方当事人对案涉建设工程量进行多次去实地核查、沟通协调、补充资料，经福建明审工程咨询有限公司审核于2020年6月1日对案涉建设工程造价作出了初步审核意见，对1#－5#楼原工程包干价核减220167元；对二次搬运费用因承包施工方不能提供相关有效证明资料暂时无法审核，遂对二次搬运费用予以核减。初步审核意见交由双方征求意见，被告没有异议。2020年6月13日原告（承包施工方）提交了反馈意见：对案涉工程1#－5#楼原工程包干价核减中的劳保费、屋顶陶瓷葫芦宝顶及核减二次搬运费用提出异议，不予认可。

本院认为，原告***可认定为本案诉争建设工程的实际施工人，因***为自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”规定，本案诉争施工合同为无效合同。而本案诉争工程已经竣工验收合格并交付被告使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。福建明审工程咨询有限公司系根据诉争建设工程送审资料及相关计价文件对送审价为3885571元的案涉工程造价进行审核，审定案涉工程造价金额为2647779元。对原告提出的增加支付二次搬运费用，因原告（承包施工方）没有提供经被告确认的相关资料，暂时无法审核而进行核减。对规费中的劳动保险费按丁类等级计取，并将审核意见交由原、被告双方征求意见，被告没有异议。庭审中，原告对屋顶陶瓷葫芦宝顶费用放弃主张，没有违反法律规定。原告主张的应增加支付二次搬运费用的事实亦不能提供相关有效证据证明，应承担举证不能的后果。

综上所述，本院认为，明审公司对规费中的劳动保险费按丁类等级计取符合相关实际规定。原告主张要求被告增加“二次搬运费用”的支付因没有事实、合同或法律依据，本院无法支持。明审公司审核审定案涉工程造价金额为2647779元，可以认定。故扣除被告已给付第三人案涉工程款2220000元，且第三人已支付给原告。被告还应承担支付原告案涉工程款427779元的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六第二款规定的“工程款”，应当包括欠付工程款产生的合理利息，故被告应向原告支付拖欠工程价款期间的利息。因当事人对利息计算标准没有约定，根据该《解释》第十七条、十八条的规定，原告要求被告支付自工程交付使用之日起，以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）的诉讼请求予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：

一、福建闽江源旅游集团有限公司应当于本判决生效后十五日内支付***工程款427779元，并自2012年12月30日起至2019年8月19日止以本金427779元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。自2019年8月20日起至付清款项止以本金427779元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；

二、驳回***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28125元，由***负担20901元，福建闽江源旅游集团有限公司负担7224元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　潘华东

审　判　员　　陈　坤

人民陪审员　　黄建惠

二〇二〇年八月二十八日

书　记　员　　蔡妙君

附适用法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;

(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日计算。

案件受理费交纳提示

福建闽江源旅游集团有限公司在本判决生效之日起七日内到中国农业银行股份有限公司建宁县支行濉城分理处交纳案件受理费7224元，开户名：建宁县人民法院，账号：13×××60并将缴款收据复印件提交给本院生态环境审判庭，逾期未缴，将移送执行。