某某与福建鑫安兴建设有限公司劳动争议一审民事判决书

福建省上杭县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0823民初1277号

原告（被告）：***，男，1986年5月9日出生，汉族，居民，住上杭县。

被告（原告）：福建鑫安兴建设有限公司，统一社会信用代码：91350823574715240Ｄ，住所地上杭县临城镇西南村天子地69号。

法定代表人：陈玉泉，执行董事。

委托诉讼代理人：杨鸿昊，福建天岩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴文清，福建天岩律师事务所律师。

原告***与被告福建鑫安兴建设有限公司（以下简称鑫安兴公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月31日立案后，鑫安兴公司于2016年6月4日向本院提起诉讼，本院依法合并适用简易程序，公开开庭进行了审理。***、鑫安兴公司的委托诉讼代理人杨鸿昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判决鑫安兴公司支付一次性工伤伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金20171.52元、住院伙食补助费420元、一次性工伤就业补助金20171.52元、停工留薪期待遇36000元、住院护理费994元、经济补偿金36000元，合计155757.04元。事实与理由：2012年3月鑫安兴公司雇请***从事安拆工工作。2016年6月3日上午9时30分，在鑫安兴公司承建的新罗区国贸天琴湾项目工程工地进行施工电梯升节作用过程中被锤子砸伤左右拇指，受伤后***被送往龙岩市第二医院住院治疗9天，经诊断为左手拇指远节指骨开放性骨折。2017年4月24日经福建省龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字【2017】第83-064《工伤认定书》认定***此次受伤系工伤。2018年2月12日经龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省龙岩市劳鉴2018年249号《初次鉴定结论书》评定***因工伤残十级。按照法律规定鑫安兴公司应支付工伤十级的伤残补助金等相关保险待遇，但是鑫安兴公司总是以各种理由拒绝支付。2018年5月18日***经上杭县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，但裁决严重内容损害了***利益。该裁决对***的工作时间、工资的认定错误导致其享受的经济补偿金计算错误应该按照***工资6000元计算享受的工伤保险待遇（具体详见赔偿费用详细清单），经济补偿金的计算自***从2012年3月份开始在鑫安兴公司处上班也应该以每月6000元计算6个月共计36000元。同时该裁决对***的停工留薪期享受的待遇裁决较少，应该按照6个月以每月6000元工资计算共计36000元。赔偿清单为一次性工伤补助金6000元／月ｘ7＝42000元、一次性工伤医疗补助金4944元／月ｘ（71.8-31）ｘ0.1月＝20171.52元、一次性工伤就业补助金4944元／月ｘ（71.8-31）ｘ0.1月＝20171.52元、停工留薪期待遇6000元／月ｘ6＝36000元、住院伙食补助费60元ｘ7天＝420元、住院护理费142元／天ｘ7天＝994元、经济补偿金6000元／月ｘ6＝36000元，合计155757.04元。为了维护合法权益，提起诉讼。

鑫安兴公司辩称，一、***从2014年4月8日开始在鑫安兴公司处上班，2016年6月3日在鑫安兴公司承建的新罗区国贸天琴湾项目工程施工过程中受伤，鑫安兴公司已为***在上杭县社会劳动保险管理中心缴纳工伤保险。鑫安兴公司在***受伤后积极主动的支付了医疗费、伙食费，并为***请护工护理，***在2016年6月3日受伤后5个月未上班，鑫安兴公司还按受伤前12个月的平均工资3000元／月支付***，包括：2017年6月份、7月份、8月份、9月份、10月份。11月份***又回来上班20天后就未继续上班，而***不配合鑫安兴公司办理工伤保险理赔事宜，且一直是鑫安兴公司催促***办理工伤鉴定，最近才将相关材料交给鑫安兴公司，鑫安兴公司第一时间已向上杭县社会保险管理中心提交工伤保险理赔手续，但工伤保险基金尚未支付费用。二、根据《福建省实施工伤保险条例办法》（闽政（2011）80号）规定，***要求鑫安兴公司承担全部费用于法无据。（1）由工伤保险基金支付的费用为：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助金。鑫安兴公司应当是为***向上杭县劳动社会保险管理中心办理领取前述费用手续，并在收到前述费用后一次性支付给***。但前提是***需配合鑫安兴公司办理，如上杭县社会劳动保险管理中心支付给***后，才由鑫安兴公司支付，具体费用由上杭县社会劳动保险管理中心核准。（2）由用人单位承担的费用为：停工留薪期工资、一次性工伤就业补助金、护理费。***的工资根据其具体出勤情况计算，受伤前（2016年6月3日前）12个月的工资为：2015年6月份工资5413元；2015月7月份未上班无工资：2015年8月份未上班无工资；2015年9月份工资3866元；2015年10月份工资5051元；2015年11月份工资1160元；2015年12月份工资5800元；2016年1月份工资4677元；2016年2月份工资6000元；2016年3月份工资1241元：2016年4月份工资2400元；2016年5月份工资2516元。因此，根据***受伤前12个月工资计算，月平均工资为3177元。***在此前劳动仲裁时要求的停工留薪期为***认可的三个月，如今变更为六个月于法无据，明显过高，鑫安兴公司不予认可。鑫安兴公司根据3个月停工留薪期计算停工留薪期工资为9531元。如需解除劳动关系鑫安兴公司支付一次性工伤就业补助金为20171.52元；护理费***住院期间鑫安兴公司已为原告雇请护工，无需再行支付。（3）鑫安兴公司除支付了医疗费、护理费、伙食费外还额外支付了***受伤后6个月未上班的工资（标准为前12月平均工资），其中2016年6月份工资3300元、2016年7月份工资3000元、2016年8月份工资3000元、2016年9月份工资3000元、2016年10月份工资3000元、2016年11月份工资4000元，总计多支付19300元。该费用应抵扣鑫安兴公司应支付的工伤赔偿费用。三、***要求支付经济补偿金无法律依据。***是主动提出解除双方之间的劳动关系，而***在2014年4月8日入职时与鑫安兴公司协议，要求将养老保险、医疗保险公司及个人缴纳部分发放给***，且***承诺不就养老、医疗等社会保险待遇向鑫安兴公司主张权利，鑫安兴公司并未提出解除劳动合同。因此，不存在《劳动合同法》中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形。综上，鑫安兴公司已为***缴纳工伤保险，***可享受工伤保险待遇，鑫安兴公司也愿意支付根据法律规定应由鑫安兴公司承担的费用，但需扣除己多支付的费用，对于***无理请求应予驳回。

鑫安兴公司向本院提出诉讼请求：1．判决福建鑫安兴建设有限公司无需向***支付经济补偿金；2．判令本案的诉讼费用由***承担。事实与理由：鑫安兴公司与***劳动争议纠纷一案，经上杭县劳动争议仲裁委员会审理作出了杭劳人仲【2018】14号裁决书，该裁决书在适用法律上存在错误，应依法予以纠正。2014年4月8日在***入职时应***要求，鑫安兴公司、***双方签订了《协议》载明：***要求将养老保险、医疗保险，公司及个人缴纳部分发放给***，并承诺不就养老、医疗等社会保险待遇向鑫安兴公司主张权利。《协议》签订后，双方按协议内容履行了各自的权利义务，鑫安兴公司也为***缴纳了工伤保险。现***主动提出辞职并向鑫安兴公司主张经济补偿金的行为明显违反了诚实信用原则，不应得到支持。另外，对于鑫安兴公司向***多支付的工资，应依法在鑫安兴公司须向***支付的款项中抵扣。请求依法公正判决。

***辩称，鑫安兴公司诉讼请求的第一项是不对的，2014年4月8日双方签订的协议没有法律效力的，说***违反了诚实信用原则的前提是协议应该有法律效力。鑫安兴公司要求***受伤后的工资应该从鑫安兴公司支付给款项中扣除，是没有法律依据的，理由是鑫安兴公司提供的工资册与***银行工资转账记录对不上，鑫安兴公司提供的工资流水也进行了修改。***受伤后，鑫安兴公司发的只是***原工资的一半，总共才发3个月的工资。因为鑫安兴公司未准时发放工资，拖欠工资，有时一个月的工资都不是全额发放的，分好几次发放。签订合同时口头说***的工资每月6000元，鑫安兴公司每月按6000元的工资发给***。书面劳动合同只有鑫安兴公司，***没有。书面劳动合同中每月基本工资5000元，其他各项奖励加上去共7000元左右，实际每个月***工资是6000元。当时鑫安兴公司要求签劳动合同，其不知道是个陷阱。仲裁裁决书认定鑫安兴公司在***受伤后已发5个月的工资是不对的，只发三个月的工资，每个月3000元，且每月只发工资的一半，没有全额发放。

***围绕诉讼请求，向法庭提交出示了以下证据：

1．福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份，证明本案已经过劳动仲裁的事实；

2．门诊病历1份、福建省龙岩市第二医院出院记录1份，证明***的伤情及受伤住院治疗的事实；

3．工伤保险参保证明一份，证明：（1）福建鑫安兴建设有限公司自2012年为***缴纳工伤保险的事实；（2）***自2012年3月开始就在鑫安兴公司处工作的事实；

4．存款明细账一份，证明鑫安兴公司自2012年3月起雇请***工作的事实及***的工资收入情况；

5．龙岩市人力资源和社会保障局工伤认定书一份，证明2017年4月24日，龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字【2017】第83-064号《工伤认定决定书》，认定***此次受伤系工伤。

6．初次鉴定结论书，证明2018年2月12日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省龙岩市劳鉴2018年249号《初次鉴定结论书》，评定***因工伤残十级。

7．送达裁决书的送达证明书，证明裁决书送达情况；

8．2015年、2016年度工资册，证明工资册上的工资数额与***银行转账记录不符，如银行明细账中2015年11月9日钟发兴转给***5000元与工资册对不上，也可以证明钟发兴转给***的是鑫安兴公司发放的工资，同时，说明钟发兴是代鑫安兴公司发放工资；

9．2014年4月8日鑫安兴公司、***签订《劳动合同书》复印件，证明***与鑫安兴公司签订合同的情况。

鑫安兴公司围绕诉讼请求、抗辩主张，向法庭提交出示了以下证据：

1．***2015年6月-2016年5月的考勤表、***受伤前的工资流水，证明***受伤前的实际工资情况，是根据实际出勤天数，是按工时计算工资，尾号35147是***的账户；工资流水单与考勤表对应的。考勤表是由公司专门考勤人员制作的，出勤天数是工资数额的依据。

2．***受伤后发放工资银行流水，证明鑫安兴公司在***受伤后向***发放工资的情况；

3．协议一份，证明***与鑫安兴公司对养老保险和医保缴纳等社会保险缴纳事宜进行协商。

经庭审质证：一、鑫安兴公司对***提供的证据认为，对证据1真实性无异议，对证据2、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9的三性无异议。对证据3、证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。证据1查明的事实无异议，但对仲裁裁决书认定鑫安兴公司需要对***支付经济补偿金有异议外，其他正确；证据3，只能证明鑫安兴公司有帮***缴纳工伤保险，不能证明***的主张。证据4不能证明***的主张。公司2013年2月1日转款198元、2013年12月16日转款400元，是***到鑫安兴公司打零工的工资，不能证明双方存在劳动关系。证据8是鑫安兴公司提供给仲裁庭的，应按工资册上的工资认定***的工资数额。证据9实际签订日期是在签字之后。二、***对鑫安兴公司提供的证据认为，证据1中对考勤表的真实性有异议，考勤表有涂改，也没其个人签名；尾号35147是其银行账户。对转账金额没异议，但对转账月份有异议，不能确定当月工资是什么时候发，其认为按收款当月发的是上个月的工资，如2016年3月收到的款项是发2016年2月份的工资。证据2，2016年12月8日、30日的三笔款项合计9000元是其受伤后的三个月，但具体是哪几个月的工资不清楚。2016年11月3日、9月30日发的3000元、3300元是拖欠2016年5月之前的工资，不是***受伤后的工资；2017年1月19日发的是***受伤后2016年11月去上班的工资。对证据3真实性无异议，但是按鑫安兴公司的要求签的，其以前不懂，是没有法律效力的。

本院对上述证据认证如下：***提供的证据，鑫安兴公司提供的据2、证据3，真实、合法，与本案相关，本院予以确认。鑫安兴公司提供的证据1中考勤表存在部分有涂改、无相关人员，真实性无法确定。对***提供的证据8和鑫安兴公司提供的证据1中的工资银行流水、证据2，所能证明的内容应综合全案证据分析认定。

经审理查明：一、福建鑫安兴建设有限公司原名称为福建鑫铵机械设备安装有限公司，成立于2011年5月18日，2016年1月6日变更登记为现名称。2018年5月31日原法定代表人为温国权变更为现法人陈玉泉。

二、鑫安兴公司为***于2012年3月至2012年9月、2014年2月至2014年3月、2014年6月至2017年2月在上杭县社会劳动保险管理中心参加了工伤保险。鑫安兴公司未依法为***办理和缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险等社会保险。***提供的银行存款明细显示，2012年4月至2012年9月、2013年1月、4月、5月、6月、8月、9月、10月均有工资项目打入***的账户；鑫安兴公司账户在2013年2月1日、2013年12年16日有转款给***。2013年11月28日、2014年1月2日、1月22日钟发兴个人账户有转款给***，2014年1月27日温国权（原法人）账户有转款给***，2014年4月10日钟发兴个人账户有转款给***。从2014年4月起至2016年2月间，钟发兴个人账户每月均有款项转入***账户。2016年5月起由鑫安兴公司账户转款给***银行账户。

三、2014年4月8日鑫安兴公司与***签订书面的劳动合同，双方约定劳动期限为三年，自用工之日2014年4月9日起至2017年4月8日止。工资形式为计时工资。工资由以下几部分组成：基本工资、各项津贴、奖金（月奖及安全奖）；其标准分别为5000元/月、1000元/月。如果鑫安兴公司的工资制度发生变化或***的工作岗位变动，按新的工资标准确定。发薪日为每月10日。同日，双方还签订一份有关社会保险缴纳的《协议》，内容为：”甲方：福建鑫铵机械设备安装有限公司。乙方：***。经甲乙双方协议，乙***在甲方公司担任建筑起重机械安装拆卸工，并于2014年4月9日签订鑫安建合字［2014］第26号劳动合同书，因乙方有在户籍所地缴纳农村养老、医疗等社会保险，本人要求甲方公司不再为其本人重复缴纳养老、医疗保险等社会保险，公司及个人缴纳部分将其计入工资内发放于本人，只要求缴纳工伤保险。本人在此承诺不就养老、医疗等社会保险等其他福利和劳动待遇向公司主张权利。特订此协议！甲方：福建鑫铵机械设备安装有限公司。乙方：***。2014年4月8日。”。

四、2016年6月3日***在鑫安兴公司承建的新罗区国贸天琴湾项目工地上班，进行施工电梯升节作业过程中，被锤子砸伤左手大拇指，受伤后送往龙岩市第二医院住院治疗至2016年6月10日出院，住院7天。被诊断为：左手拇指远节骨开放性骨折。***受伤后鑫安兴公司支付***2016年6月工资3300元、7月工资3000元、8月工资3000元、9月工资3000元、10月工资3000元。***于2016年11月返回鑫安兴公司上班，鑫安兴公司支付4000元工资。2016年12月开始***未再上班。

五、2017年4月24日龙岩市人力资源和社会保障局根据鑫安兴公司的申请，作出龙人社伤认字［2017］第83-064号《工伤认定决定书》，认定***左手大拇指受伤为工伤。2018年2月12日龙岩市劳动能力鉴定委员会对***的工伤进行劳动能力鉴定，鉴定为因工伤残十级。

六、因工伤赔偿问题双方无法协商一致，2018年2月***向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请，请求裁决：1．解除***与鑫安兴公司的劳动关系；2．裁决鑫安兴公司向***支付一次性伤残补助金6000元／月×7个月计42000元、一次性工伤医疗补助金4944元／月×（71.8岁-31岁）×0.1个月计20171.52元、一次性工伤就业补助金4944元／月×（71.8岁-31岁）×0.1个月计20171.52元、停工留薪期工资6000元／月×3个月计18000元、住院伙食补助费30元／天×住院7天计210元、住院护理费142元／天×住院7天计994元、经济补偿金6000元／月×6个月计36000元，合计137547.04元。2018年5月18日，福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、***与福建鑫安兴建设有限公司自2016年12月1日起解除劳动关系；二、工伤保险基金向申请人***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，具体事宜由工伤保险经办机构核实处理；三、福建鑫安兴建设有限公司向申请人***支付经济补偿金11083.5元、一次性伤残就业补助金19677.1元，住院期间护理费840元；四、驳回***其他仲裁请求。***、鑫安兴公司均不服该裁决，分别于2018年5月31日、6月4日诉至本院，本院依法并案审理。

七、鑫安兴公司在仲裁庭提供的2015年5月至2016年11月间的工资册显示***的工资：2015年5月3929元、6月5413元、7月无工资记录、8月580元、9月3866元、10月5051元、11月1160元、12月5800元；2016年1月4677元、2月1241元、3月6000元、4月4800元、5月2516元、6月3300元、7月3000元、8月3000元、9月3000元、10月3000元、11月4000元。工资册上审核人均有鑫安兴公司工作人员钟发兴等人在审核人栏签名。***提供的银行账户收到与工资册上相同数额的款项的时间与银行在工资册上签注的转账支付的时间相对应，鑫安兴公司存在延后发放工资现象。经比对，该工资册上的工资从***银行账户显示，在2016年5月之前，均由钟发兴个人账户转入。鑫安兴公司存在用其管理人员钟发兴的个人账户发放工资。其中，工资册中记载***2015年8月的工资为580元，2015年10月30日转入***账户，钟发兴个人账户在2015年11月9日转入***账户5000元。2016年4月工资册上***的工资为4800元，工资册上标注的银行转款时间为7月8日、8月8日，与***银行存款明细显示鑫安兴公司账户在2016年7月8日、8月8日转入***账户各2400元相吻合。

本院认为，***、鑫安兴公司对仲裁裁决第一项内容即***与福建鑫安兴建设有限公司自2016年12月1日起解除劳动关系，均未提起诉讼，双方对解除劳动关系无异议，本院确认双方劳动关系于2016年12月1日解除。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。***要求鑫安兴公司支付一次性工伤就业补助金20171.52元，鑫安兴公司书面答辩亦认可如需解除劳动关系，鑫安兴公司应支付一次性工伤就业补助金为20171.52元，故对***要求鑫安兴公司支付一次性工伤就业补助金20171.52元，本院予以确认。

本案争议焦点为：一是***诉请中关于住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的问题；二是***与鑫安兴公司何时建立劳动关系问题；三是***停工留薪期工资的具体数额是多少；四是鑫安兴公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及具体数额；五是***工伤保险待遇中护理费问题。

一、关于***住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的问题

***因工受伤，鑫安兴公司在***工伤前已为***办理了工伤保险手续、缴纳工伤保险费，***依法可享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，工伤保险待遇中住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金依法由工伤保险基金中支付，不是由鑫安兴公司支付。***诉请的住院伙食补助费，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，不属法院民事诉讼审理范围，应由相关社会保险机构处理，本院不予审理，本院已另行裁定。***可自行向工伤保险经办机构申请处理。

二、关于***与鑫安兴公司何时建立劳动关系问题

***主张其于2012年3月入职鑫安兴公司，双方于2012年3月起建立劳动关系；鑫安兴公司主张***2014年4月入职其公司，双方于2014年4月开始建立劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，查明鑫安兴公司在2012年3月至9月、2014年2月至2014年3月为***缴纳工伤保险，***提供的存折显示2012年4月至2013年10月几乎每月间均有工资款项存入***账户，鑫安兴公司账户在2013年2月1日、2013年12年16日有转款给***，2013年11月至2014年4月10日间有鑫安兴公司员工钟发兴个账户转款给***，2014年1月27日有原鑫安兴公司的法定代表人温国权账户转款给***账户。结合鑫安兴公司提供的2015年5月至从2016年5月的工资册和***个人收取工资的存折账户明细，工资册中审核人为钟发兴；***个人存款明细账与工资册中银行标注的***工资的转入时间、金额相对应，证实2015年5月至2016年4月间鑫安兴公司发放给***的工资，系其工资审核人钟发兴的个人账户转账给***账户的事实。说明鑫安兴公司在财务管理上存在除了用单位的账户外，还通过其员工钟发兴的个人账户发放工资和支付相关款项的行为，可见钟发兴该账户名下资金与鑫安兴公司资金存在混同。根据上述情况，***举示的鑫安兴公司在2012年3月至9月为***缴纳工伤保险的证明，可证实***于2012年3月入职鑫安兴公司工作，双方建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鑫安兴公司未举证证明2012年3月至9月、2014年2月至3月为***缴纳工伤保险，系与***不存在劳动关系情况下为***代缴或挂靠代缴的相关证据，也未举证证明2012年3月至2014年4月8日间有对***开除、除名、辞退、解除劳动合同的相关证据，应承担举证不能的不利后果。结合从2014年4月8日双方签订书面的劳动合同后，在书面劳动合同期限内，鑫安兴公司也存在未为***缴纳2014年4月、5月工伤保险费的行为。因此，本院采信***主张入职时间为2012年3月，应认定2012年3月至2014年4月8日鑫安兴公司与***存在事实上劳动关系。2014年4月8日双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年4月9日起至2017年4月8日止，双方存在书面劳动关系，双方均无异，本院予以确认。

三、关于停工留薪期工资具体数额的问题

《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于***的每月工资并不固定，故对停工留薪期的工资标准，参照《工伤保险条例》第六十四条的规定，按***受伤前12个月的平均工资支付。***受伤前12个月的工资因2015年7月无工资记录，该月份应予剔除即为2015年5月至2016年5月计12个月的平均工资。鑫安兴公司提供的工资册上记载，上述工资转账支付的实际时间为2015年7月至2016年8月，在此期间，2015年11月9日转入5000元。因2015年11月9日转入5000元在受伤前十二个月的工资发放时间内，鑫安兴公司未举证证明该笔款项性质或为其他款项，应计入***受伤前十二个月的工资。据此，***受伤前十二个月的平均工资为4169元［（2015年5月3929元＋6月5413元＋8月580元＋9月3866元＋10月5051元＋11月1160元＋2015年11月9日5000元＋12月5800元＋2016年1月4677元＋2月1241元＋3月6000元＋4月4800元＋5月2516元＝50033元）÷12个月］。鑫安兴公司对***受伤后未上班期间已向***支付工资15300元，按停工留薪期的工资标准计算支付了3.7个月工资。***虽在仲裁裁决时提出的停工留薪期为3个月，但在提起诉讼时主张停工留薪期为6个月、根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》及附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，指骨折的停工留薪期为3－4个月，结合鑫安兴公司已实际支付3.7个月工资，已支付工资期限未超出上述办法和目录规定的停工留薪期，故本院酌情确认***的停工留薪期为2016年6月3日起的3.7个月，鑫安兴公司应支付***停工留薪期工资15300元，该款鑫安兴公司已经支付，***要求支付超出此部分的停工留薪期工资，无事实和法律依据，本院不予支持。鑫安兴公司主张其多支付停工留薪期工资应抵扣其应支付的其他款项，无事实依据，本院不予采纳。

四、关于鑫安兴公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及具体数额的问题

1．对鑫安兴公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险。其中，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险；由用人单位缴纳工伤保险费、生育保险，职工不缴纳工伤保险费、生育保险费。第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。本案中，虽然***与鑫安兴公司签署《协议》，***表示自愿放弃公司为其办理社会保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》和相关的劳动法律规定，用人单位为劳动者办理社会保险、用人单位和职工依法缴纳社会保险费用、用人单位代扣代缴职工应当缴纳的社会保险费均为法定义务。用人单位与劳动者双方均没有选择不缴纳社会保险的权利。故鑫安兴公司、***签订涉及不缴纳相关社会保险内容的《协议》，违反法律的强制性规定而无效。鑫安兴公司以与***签订协议，***自愿不要求缴纳相关社会保险费为由，主张免除为***缴纳办理相关社会保险费和手续的义务，理由不能成立。本案已查明，自***入职鑫安兴公司时起，鑫安兴公司未依法为***办理缴纳基本养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险等社会保险，***要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金的情形。***该诉请，有事实和法律依据，应予支持。鑫安兴公司诉请无需支付经济补偿金的诉请，无法律依据，不予支持。

2．关于经济补偿金具体数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，鑫安兴公司与***解除劳动合同关系时间为2017年12月1日，劳动合同解除前十二个月***的工资剔除无工资收入的月份为：2016年11月4000元、9月份0.7个月按1个月计4169元，8月、7月、6月为4169元（停工留薪期）、5月2516元、4月4800元、3月6000元、2月1241元、1月4677元、2015年12月5800元、11月1160元，合计46870元。上述十二个月的月平均工资为3906元（46870元／12）；***自2012年3月入职鑫安兴公司至2016年12月1日解除劳动合同时计4年9个月，鑫安兴公司应支付***5个月的经济补偿金19530元（3906元／月×5个月）。

五、关于***工伤保险待遇中护理费问题

《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***住院7天，住院期间需护理，鑫安兴公司未举证证明单位已派人护理或支付相关护理费用，按当地医疗护理费通行标准每天120元计算，***住院期间护理费为840元（120元／天ｘ住院7天）。***要求按每天140元计算不予采纳，超出每天120元部分，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：

一、***与福建鑫安兴建设有限公司自2016年12月1日起解除劳动关系；

二、福建鑫安兴建设有限公司应在本判决生效后三日内支付***一次性伤残就业补助金20171.52元、一次性经济补偿金19530元、住院期间护理费840元，以上合计40541.52元；

三、福建鑫安兴建设有限公司应支付***停工留薪期待遇15300元（该款已经支付）；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回福建鑫安兴建设有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由福建鑫安兴建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审　判　员　　张春明

二〇一八年八月二十日

代理书记员　　阙文利

附相关法条：

《中华人民共和国劳动法》

第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《中华人民共和国社会保险法》

第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。……

第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》

第二十六条职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：

……

（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的。或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；

第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。

……

（二）一次性伤残就业补助金为：……；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。

十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

执行提示：第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。