某某发、某某*建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2598号 上诉人（一审原告）：**发，男，1969年12月9日出生，汉族，住福建省***。 委托诉讼代理人：***，福建归化律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：*****建设发展有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇新洲村。统一社会信用代码：91350100MA3467DG10。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 一审第三人：***，男，1964年5月10日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：***，***忠***事务所律师。 上诉人**发因与被上诉人*****建设发展有限公司（以下称星**公司）、一审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省***人民法院（2019）闽0421民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，经阅卷、调查和询问，**发、星**公司、***没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 **发上诉请求：撤销***人民法院（2019）闽0421民初1727号民事判决，改判星**公司支付工程欠款142,263.1元、支付工程欠款占用费20,915元并承担本案受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果显失公正，严重损害**发利益。一、一审认定星**公司工程款已全部结清，认定事实不清：星**公司认可***向法庭提交的**发写的***以证明工程款已全部支付的证据，没有真实性和关联性。其一，***为被迫所写。**发在法庭上已陈述了这是***要求**发承诺主要是怕**发未支付农民工工资，**发不写***就不与**发结算，**发为了早日拿到工程款而被迫写下***。为了防止星**公司故意为之，**发当初就要求在结算完毕全部付清后括号“金额以到帐为准”。但一审却视而不见，在没有查明结算数据的情况下就以***草草定论，明显存在错误和不公。其二，***中“金额以到帐为准”这句话的原意是以到账数额来确定星**公司应支付款项总和。否则**发既然写“结算完毕全部付清”干吗还要写“金额以到帐为准”岂不多此一举，也不符合一个正常人的逻辑思维。其三，一审认定双方系挂靠合同关系而不是雇佣关系，就应当要进行结算，否则星**公司如何明确应支付款项是否结清，明显违反行业常规。其四，如星**公司已支付了全部工程款，那么星**公司明显获利约20万元，达到了工程造价的约10%。按照此市政工程预算利润官方定价基本为6%，而星**公司却获得了高达10%的利润。实际施工人**发付出了整个工程的施工、管理、垫资、采购、雇佣工程队等哪还有收入空间。星**公司没有付出任何资金、没有实际施工却获得超出利润空间的收入，明显是侵占**发的劳动成果。星**公司凭“***”拒付工程款，是完全不切实际的理由，明显以强势压弱势。因此，星**公司称已支付了全部工程款根本不是事实。二、一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，适用法律错误。该条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.**发已向法庭提交了***单方发给**发的结算单，**发与星**公司、***经当庭质证，***也确认了系其所发的结算单，**发也认可了部分数据；2.**发提交了自己请财务人员按挂靠工程制作的结算单，能够清晰地反应工程的所有数据，且完全可以证明星**公司应支付给**发的工程款。一审对**发所提供的真实数据证据未经评析就以**发未能提供证据为由作出不利于**发的判决存在适用法律错误。三、请求二审改判支持**发的诉讼请求。本案一审法院在事实认定上存在瑕疵，适用法律上明显不当，为维护法律的公平与正义，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决依法改判，确实维护**发的合法权益。 星**公司辩称，一、**发上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，应予驳回上诉，维持原判。二、一审法院就本案的争议焦点二：本案的工程款是否履行完毕？一审判决论述如下：2019年9月7日，**发出具了***，证实了本案的工程款相关的所有款项结算完毕并全部付清。所有工程欠款的付清应以结算完毕且付清结算款为依据（大前提），本案**发自认：本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（小前提）。所以本案的工程相关所有款项结算完毕并全部付清（结论）。一审法院对争议焦点二的三段论推理正确。**发二审诉求无事实依据，故上诉不能成立。**发称***为被迫所写，但在一、二审中均无依据证明。**发称***中“金额以到账为准”这句话原意是“以到账数额来确定星**公司应支付款项总和”。星**公司认为，“金额以到账为准”作为“工程所有款项结算完毕并全部付清”的补充说明，一是指**发在签写***时，其所应得工程款是以2019年9月7日签字当时之前的“到账金额为准”不能在签***之后再有任何额外要求。二是指星**公司应对结算完毕的结算数额支付工程款数额，此数额也不能超出或少于双方结算后的数额。而**发却理解为，在其签下***后双方还要进行一次结算，还要由星**公司支付在**发签***时心里隐藏的还要给10多万元钱。按**发的逻辑，其自己自认为“本工程里相关的所有款项结算完毕并全部付清”其可以认了又推翻。双方结算完毕**发知道应得多少工程款才会写下“工程款项结算完毕”，**发知道应得工程款包括2019年9月7日之前星**公司已付的和当时签***时双方知道的工程款尾款298,756元。在双方工程款结算后尚有未付工程款的情况比比皆是。即使***中去掉（金额以到账为准），星**公司也知道事后再付工程款尾款298,756元。**发对此尾款数额在双方结算后也是心知肚明的，且本案证据也体现了尾款的数额。尾款也在***之后二天内付清了，本案已没有工程欠款。**发所谓的“一审认定双方挂靠合同关系而不是雇佣关系，就应当要进行结算否则星**公司如何明确应支付款项是否结清，明显不符行业常规”。**发所指的行业常规又无法说清楚，工程款要结算了再结算，且应按照其单方面意思再结算，这是**发不守信用的“行业常规”。**发认为，星**公司赚太多，其赚太少。这是**发在双方结算并拿到应得款项后又伸手向星**公司拿钱。一项工程中主承包人应赚多少，不应赚多少，连法律都无加限制，作为现场帮工的劳务者没有权力指责主承包人只能赚多少，不是法院应当考虑的判案依据。三、一审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条驳回**发的一审主张恰当，正是**发不能举证证明其主张才导致其一审败诉。**发认为应以其聘请的案外人计算其应得的工程款，由星**公司按案外人的计算方式付款。案外人不能代替星**公司和**发做工程款结算，合同是双方当事人的事情，主要是双方意思自治，**发的想法是不现实的，不会得到法院支持。四、一审判决认为星**公司和**发是事实挂靠关系。但星**公司认为，事实挂靠关系不是规范的法律用语，法律上无此概念，此认定无法律意义。本案星**公司在中标获得工程承包权后，成立项目部，委派项目经理，技术负责人，施工员，材料员，质量员，安全员进场管理。对外签订《工业品买卖合同》《预拌混凝土购销合同》并支付货款。**发所做所代付款项只是星**公司的部分代理行为，其仅履行一些非关键的、事务性的、非工程技术人员的一些代理事务，不构成所谓的“挂靠”关系。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的两个解释，只有涉及没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的问题，并无所谓“挂靠合同”关系的说法和处理的规定。综上所述，**发上诉诉求缺乏事实依据和法律依据，不能成立。 ***述称，**发的上诉请求和事实理由不能成立，一审判决不支持**发的诉讼请求符合法律规定，二审应当维持。支持星**公司的答辩意见。**发明确出具了***，可以证实星**公司的款项已经支付完毕，**发的上诉请求不能成立。**发与星**公司之间是雇佣关系，双方没有相应的挂靠合同，没有形成挂靠关系。 **发向一审法院起诉请求：1.判决星**公司支付工程欠款142,263.62元；2.判决星**公司支付工程欠款占用费20,915元；3.判决星**公司承担本案受理费。 一审法院认定事实： 2016年10月10日，星**公司与发包方***君峰城市建设投资有限公司签订了建设工程施工合同，双方对***城区雨污水分流及污水管网建设工程（溪明巷片区改造工程一期）施工及有关事项进行约定。2016年12月10日，该工程完工，2017年1月20日，该工程竣工验收。 另查明，**发组织人员对***城区雨污水分流及污水管网建设工程（溪明巷片区改造工程一期）施工，代缴各项税费、支付工资、材料款等。星**公司委派***对该工程进行管理、工程款结算等。2019年9月7日，**发出具的***：“由本人负责施工的***城区雨污水分流即污水管网建设工程（***片区改造一期工程）相关项目，已全部完成相关工程项目施工工作，并于2017年3月1日完工（竣工），已通过上级相关部门即业主组织的工程验收，工程质量符合合同及国家相关规定，达到合格标准。另：贵公司与本人就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准）……”。2019年9月9日，***通过工商银行转账给**发298,756元。 一审法院对本案争议的焦点问题分析认定如下：一、**发与星**公司是否挂靠关系？星**公司抗辩**发仅为工程施工中受雇人员之一，代为介绍工人从事工程劳务活动，**发是受本案***委托担任一些事务性工作，**发作为公司工程负责做一些事务性工作，形成与公司之间的劳务关系。本案中，**发组织人员对***城区雨污水分流及污水管网建设工程（溪明巷片区改造工程一期）施工，代缴各项税费、支付工资、材料款等，***六笔转款给**发1,217,246元，这些事实与星**公司抗辩雇佣关系、劳务关系不相符。虽然**发、星**公司未形成书面合同，但综合本案的证据，认定**发与星**公司是事实的挂靠关系。二、本案的工程款是否履行完毕？2019年9月7日，**发出具了***，承诺就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准），2019年9月9日，***通过工商银行转账给**发298,756元。从本案中最后一笔2019年9月9日转账298,756元，印证了***的内容，证实了本案的工程相关的所有款项结算完毕并全部付清。 一审法院认为，**发、星**公司双方形成事实挂靠合同关系，但该挂靠合同违反了法律禁止性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，星**公司应当参照合同约定支付工程价款。**发作为个人虽并不具有施工资质，但所施工的工程经竣工验收合格，**发作为实际施工人请求支付工程价款，应予以支持。但本案现有证据证实涉诉的工程相关的所有款项已结算完毕并全部付清，故**发主张支付工程款及工程欠款占用费的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回**发的诉讼请求。案件受理费3,564元，由**发负担。 二审中，**发、星**公司、***对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。但星**公司认为一审判决遗漏查明两点事实：1.星**公司中标承包工程后，成立了工程项目部，任命了相关人员，派驻了现场管理，并且支付了相关人员的工资。2.星**公司对外订立了工程所需要的《工业品买卖合同》和《预拌混凝土购销合同》，并且支付了相关的货款。**发认为，虽有成立涉案工程项目部，但星**公司从未派人来，只有项目经理**在工程验收和检查的时候来过四次，并由其支付了项目部人员工资、管理费。工业品买卖因需要公对公来对接，款项由**发先转给***，由星**公司代付。购买预拌混凝土款432,260*****公司从发包方支付的工程款中支付。 本院认为，本案当事人争议焦点是各方在涉案工程项目建设施工中的关系及星**公司应当向**发支付工程款的数额问题。根据当事人的陈述和在案证据，可以确定星**公司在中标承包涉案工程后，虽然成立了工程项目部，但并未实际组织建设施工，涉案工程事实上由**发以星**公司名义组织施工建设，***在涉案工程施工中负责协调工程相关事务并向**发支付工程款项，星**公司通过***在一定程度上管控涉案工程并自行支付了部分工程材料款。因此，本案应当认定星**公司与**发之间存在事实上的转包建设施工合同关系，该非法转包关系无效。在案证据不足以证明**发借用星**公司名义与***君峰城市建设投资有限公司签订涉案工程建设施工合同，***君峰城市建设投资有限公司也未直接与**发发生涉案工程建设的权利义务关系，一审判决认定**发、星**公司双方形成事实挂靠合同关系却未按挂靠关系处理本案争议，认定法律关系不当，本院予以纠正。 **发与星**公司之间未就涉案工程建设施工签订书面合同，未约定工程价款，未进行双方结算，**发收到的涉案工程款6笔共计1,217,246元均由***个人帐户支付。***作为星**公司认可的涉案工程事务负责人，于2019年8月25日向**发出具“星*****城区雨污水分流及雨水管网建设工程（***片区改造工程）一期工程结算”表及计算清单，载明“剩余退还金额”298,756.965元及工程款计算明细。**发于2019年9月7日向星**公司出具了“***”，承诺：“由本人负责施工的***城区雨污水分流及污水管网建设工程（***片区改造一期工程）相关工程项目，已全部完成相关工程项目施工工作，并于2017年3月1日完工（竣工），已通过上级相关部门及业主组织的工程验收，工程质量符合合同及国家相关规定，达到合格标准。另：贵公司与本人就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准）。……以上承诺真实、准确，如有虚假或违反规定的行为，本人将无条件承担所有经济、法规及法律责任，并愿意接受人力资源社会保障、建设、法院等部门依照有关规定，作出的处理和处罚”。因此，**发出具***的行为，应视为接受***对涉案工程款项的结算金额即“剩余退还金额”298,756.965元。***中“贵公司与本人就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准）”，应当理解为对***所结算的工程款是否全部付清应以实际到账金额为准。**发出具***两天后（2019年9月9日）***通过工商银行转账给**发298,756元，可以认定星**公司已全部付清了***所结算的应向**发支付的工程款。现**发以自行结算的未付工程款金额提起本案诉讼，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，**发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但认定法律关系不当，予以纠正，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,564元，由**发负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月三十日 书记员　　*** 附：本案适用的主要法律条文 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。