上海强劲地基工程股份有限公司与福建永鑫晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市晋安区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0111民初4312号

原告：上海强劲地基工程股份有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：宋伟民，董事长。

委托诉讼代理人：涂志敬，上海君澜律师事务所律师。

被告：福建永鑫晟建设工程有限公司，住所地福建省永泰县。

法定代表人：张明锦，执行董事。

委托诉讼代理人：张胜，福建泰岚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟阳，福建泰岚律师事务所律师。

原告上海强劲地基工程股份有限公司与被告福建永鑫晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人涂志敬，被告法定代表人张明锦及其委托诉讼代理人张伟阳到庭参加诉讼。在本案审理中，根据原告的申请，本院作出（2018）闽0111民初4312号民事裁定，对被告的财产采取保全措施。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款833437元及利息（以833437元为基数，从2016年5月25日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率为基准利率计息）；2.判令被告支付逾期付款违约金(以833437元为基数，从2016年5月25日计至款项还清之日止，按每日万分之二计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2016年3月31日，原、被告双方签订了《基坑支护工程合同》。合同约定：被告将福州市站西路周边棚户区改造安置用房项目双轮铣止水帷幕工程发包给原告施工，合同暂估价为140万元，采用固定综合单价的确定方式，综合单价280元/m。合同签订后，原告积极履行合同，并于2016年5月21日完工，完成的工程量为2939.8m。工程完工后，被告不按合同履行义务，工程款至今分文未付，已严重违约。

被告辩称，一、原告并非工程的施工人，其起诉工程款没有事实依据。原被告双方虽签订了合同，但该合同并未实际履行。原告起诉时仅提供了原被告签订的合同，没有提交其实际施工的证据，没有工程进度报告和竣工资料，也没有原被告共同盖章确认的工程量的依据，没有工程决算书，其所提交的工程量清单没有原被告共同的确认，原告并非工程的施工人。

另外，按照合同约定，如为原告施工，那原告施工完毕后，应向被告递交工程进度申请报告，被告先支付工程完成量的70%的进度款，其余30%作为质保金，待地下室开挖完成后支付。而原告主张的是全部的工程款，也就是说在未拿到70%的进度款时就进行地下室的工程，不符合常理。因此本案的工程并非原告施工。

二、上述工程由案外人孙瑜施工。孙瑜是以个人名义与被告进行往来。该工程由孙瑜在2016年2月28日进场施工，同年5月21日完工，与原告在诉状中的陈述不一致。被告与施工人孙瑜在2016年5月25日进行了结算，孙瑜也出具《承诺书》，确认本案合同是无效合同，由其领取工程款。在经过结算后，确认工程款为828403元，该数据也与原告在诉状中的陈述不一致。此后被告支付给了孙瑜工程款600000元（扣除税金、挖机租赁款、电费等费用后，实际支付了475305元）。

综上，原告的起诉没有事实依据，本案工程并非原告实际施工，原告无权要求被告向其支付工程款。

被告请求：由法院依法判决。

原告围绕诉讼请求依法向本院提交了下列证据：

1.《基坑支护工程合同》；2.双轮铣止水帷幕工程量清单；3.站西路周边棚户区改造安置用房水泥土截渗墙项目钻机施工记录；4.用电量清单；5.申领单、转账凭证。

被告向本院提交了下列证据：

1.承诺书；2.用电量清单（应扣款项）；3.领款单；4.银行流水；5.建筑防水堵漏维修工程承包合同；6.站西路周边棚户区改造安置用房工程基坑围护结构工程堵漏结算单；7.福建永鑫晟建设工程有限公司向宋立斌转账凭证。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提交的证据1、4真实性无异议，对证据2、3、5有异议。本院认为，证据1、4可作为本案认定事实的依据；证据2、3未经被告确认，且原告未能提供其他证据予以佐证，对其证据效力本院不予确认；证据5系原告与案外人孙瑜之间的领款凭证，与本案不具关联性，本院亦不予确认。

原告对被告提供的证据1真实性无异议；对证据2载明的内容中第①项电费无异议，认为第②③项系被告与案外人孙瑜的约定，不予认可；对证据3、4认为系被告支付孙瑜，与本案无关；证据5-7不予认可。本院认为，证据1、2符合证据特征，可作为本案的证据，证据3-7与本案不具关联性，不作为本案认定事实的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年3月31日，原、被告签订一份《基坑支护工程合同》，约定：被告将福州市站西路周边棚户区改造安置用房项目双轮铣止水帷幕工程委托给原告施工，合同暂估价为140万元，采用固定综合单价的确定方式，综合单价280元/m³。本合同价含税金。原告按照被告规定时间进场，该笔进场运费不含在被告工程款范围内，进场费用3万元，即在原告设备进场后，被告一次性支付原告设备进场费3万元。如被告不按时付款，被告须按每日万分之二向原告支付违约金，原告未按时完工，原告须按合同价每日万分之二向被告支付违约金。等。

2016年5月25日，案外人孙瑜与被告员工“宋立伟”签订《用电量清单》，确认用电18400度，电费共计19707元、挖机租金47000元、扣税金57988元。

庭审中，原告确认：1、案外人孙瑜系其指派到案涉工程施工的项目负责人；2、原告在庭前电话联系孙瑜，孙瑜认可已收取被告支付的工程款475305元。

2018年8月14日，原告诉至本院，提起本案诉讼。

本院认为，案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。结合庭审陈述及本案证据，被告关于其与原告的合同未实际履行的抗辩无理，本院不予采信。

本案争议的焦点为：1、案外人孙瑜是否有权向被告领取工程款？

本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，从工程施工开始到工程结束的过程中，均由案外人孙瑜实际管理，与被告实际接触的也是孙瑜，并且原告也确认孙瑜是以其的名义实施现场负责管理的行为。因此，孙瑜在该工程中所实施的与工程相关的行为符合表见代理的构成要件。被告出于履行合同义务的目的，根据孙瑜的指令支付工程款，该行为善意且无过失，该行为产生法律后果应当由原告承担。因此被告已向孙瑜支付的工程款475305元应在本案工程款中予以扣除。

2、讼争工程的工程款应如何计算？

原告主张案涉工程的工程为833437元，却未能提供有效证据予以佐证，故本院不予采信。但鉴于被告在答辩中自认案涉工程价款为828403元，在目前无相反证据予以反驳的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，故案涉工程款可按828403元计算。

3、进场费、电费、挖机租金、税金应由谁承担？

本院认为，双方约定在原告设备进场后，被告一次性支付原告设备进场费30000元，被告至今仍未向原告支付该款，故原告诉请被告向其支付进场费30000元，合理有据，本院予以支持。

原告认可因施工产生的电费19707元由其承担，符合双方约定，本院予以准许。

本案合同关系是建设工程施工合同关系并非承揽合同关系，故被告将案涉工程交与原告施工，应由原告自行提供施工设备，原告关于租赁施工使用的挖机产生的租金47000元应由被告承担的主张，不合常理，本院不予支持。

原告收取工程款后向被告开具发票是法定义务，该法定义务应当作为合同的附随义务履行。现被告表示愿意将代扣的税金款57988元支付原告，由原告向其开具相应金额的发票，合理合法，本院予以准许。

综上，本院认为，双方当事人应当按照合同约定，全面履行合同义务。依据上述认定，扣除被告已支付的工程款和原告应自行负担的部分，被告还应向原告支付工程款316391元（828403+30000-475305-19707-47000＝316391）。被告未依约履行付款义务，原告诉请被告自2018年5月25日起按日万分之二标准向其支付逾期付款违约金，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告福建永鑫晟建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海强劲地基工程股份有限公司支付工程款316391元及违约金（以工程款316391元为基数，自2016年5月25日起至款项还清之日止，按日万分之二标准计付）；在被告福建永鑫晟建设工程有限公司支付工程款的同时，原告上海强劲地基工程股份有限公司应当向被告上海强劲地基工程股份有限公司开具金额为828403元的发票。

二、驳回原告上海强劲地基工程股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13981元，由原告负担7179元，由被告负担6802元；财产保全费5000元，由原告负担2645元，由被告负担2355元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　黄芳

人民陪审员　　叶鸿

人民陪审员　　郑旭

二〇一八年十月十五日

书　记　员　　李燕

附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示

一、主要法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。