福清市二建建筑工程有限公司
***、福清市二建建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）闽02民终5681号
上诉人（原审被告）：***，男，1977年1月30日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：汪洵，北京德恒（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福清市二建建筑工程有限公司，住所地福建省福清市福唐路二建办公综合楼4-8号。
法定代表人：刘雁飞，总经理。
委托诉讼代理人：蔡志辉，福建君州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月30日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：徐成，福建邦平联展律师事务所律师。
原审被告：林瑞进，男，1971年9月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：林彦辰，女，1996年1月7日出生，汉族，住址同上，系林瑞进女儿。
原审被告：厦门上盛源置业有限公司，住所地福建省厦门市思明区天湖路115号26A室。
法定代表人：郑勇，执行董事。
委托诉讼代理人：龚志飞，福建君州律师事务所律师。
上诉人***、福清市二建建筑工程有限公司（以下称福清二建）因与被上诉人***、原审被告林瑞进、厦门上盛源置业有限公司（以下称上盛源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对***的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在未查清案件事实的情况下，径直认定上诉人与福清二建存在挂靠法律关系，并作出上诉人需退还被上诉人保证金、支付全部工程款及利息的判决，属认定事实不清，适用法律错误。
一、上诉人仅作为施工合同承包方即福清二建的签约代表，其与福清二建公司不存在挂靠法律关系。本案的实际情况是，2015年12月10日，就厦门市海沧区迪尔康工业园1#及2#厂房工程（下称“案涉工程”）施工等相关事宜，厦门迪尔康科技有限公司（下称“迪尔康公司”）与厦门欣边缘装饰设计有限公司（下称“欣边缘公司”）签订一份《建设工程承包施工合同》，约定迪尔康公司将案涉工程发包给欣边缘公司进行施工。为此，欣边缘公司还向上诉人出具了一份《授权委托书》，明确委托上诉人处理案涉工程相关事宜，由此产生的法律后果由欣边缘公司承担。同日，就案涉工程的土建泥水施工事宜，上诉人作为欣边缘公司的签约代表与被上诉人等签订了一份《土建泥水班组承包合同》，约定将案涉工程的泥水部分分项委托被上诉人等人进行施工。2015年12月31日，迪尔康公司与欣边缘公司签订一份《补充协议》，约定案涉工程的发包方由迪尔康公司变更为上盛源公司，并由上盛源公司与欣边缘公司新寻找的施工单位重新签订施工合同。2016年7月26日，上盛源公司与新的施工单位福清二建签订《建设工程施工合同》及相关《补充协议》，约定将案涉工程发包给福清二建公司进行施工。上诉人还作为福清二建公司的签约代表，签订了前述《补充协议》。此后，福建元信担保有限公司还根据福清二建公司的申请，向上盛源公司出具案涉工程相关的履约保函材料，而履约保函的相关材料均系上诉人在福清二建的授意及委托之下，由上诉人代为办理的。由此可见，上诉人系福清二建的签约及履约代表，其与上诉人签订合同及履行合同的相关行为，均系以福清二建的名义对外进行的职务行为，故上诉人与福清二建不存在挂靠法律关系。
二、上诉人并未收取被上诉人支付的案涉工程履约保证金，无需向被上诉人退还。事实上，上诉人作为欣边缘公司的签约代表与被上诉人等人就案涉工程的土建泥水施工事宜签订《土建泥水班组承包合同》后，被上诉人直接将案涉工程的履约保证金全部支付给了原发包方迪尔康公司及其法定代表人即本案原审被告林瑞进，上诉人从未经手更未实际收取该履约保证金。后为确保案涉工程施工的顺利进行，被上诉人作为承包方的代表，在与迪尔康公司和原审被告林瑞进进行沟通，并向其核实确认履约保证金实际收到后，才向被上诉人出具的《工程履约保证金收据》。因此，上诉人并非案涉工程履约保证金的实际收款人和实际使用人，故无需向被上诉人退还履约保证金。
***答辩称，一、原审已查明涉案施工合同的商谈、施工活动的组织由***进行，项目资金由***负担。而***与福清二建并无人事任免、聘用手续，显然涉案项目系由不具备建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企事业的名义承揽工程，本质上就是挂靠关系。二、***系根据其与***之间的约定向其支付履约保证金。尽管该30万元系交给了林瑞进，但该交付系根据***的指示，***以其个人名义出具收据可证明其收取了履约保证金。事实上，***也退还了其中10万元，对于其余20万元，***也应承担退还责任。
福清二建答辩称，一、***虽有在2016年7月26日《补充协议》签字，其身份仅为实际施工人，且仅限与上盛源公司签订施工合同。1.2015年12月10日，林瑞进和***分别以迪尔康公司和欣边缘公司名义签订《建设工程承包施工合同》。因欣边缘公司无相应施工资质，林瑞进和***二人于2015年12月31日签订《补充协议》，约定***寻找有资质并具备施工单位备案相关要求的施工单位，迪尔康公司变更为上盛源公司与***寻找新的施工单位签订正式施工合同。基于案涉项目一直由***施工，其作为实际施工人对案涉项目情况比较清楚，答辩人同意***以答辩人名义与上盛源公司签订施工。2.一审庭审中，被上诉人***所称的诉争合同发生在2015年12月份，此时答辩人尚未承包案涉项目，不可能授权***对外签订合同。3.从上盛源公司提供的2016年7月26日《建设工程施工合同》《补充协议》可见，***系以实际施工人的身份出现，权限仅限于答辩人与上盛源公司签订施工合同，除此之外，答辩人未授权***对外签订合同。4.***作为实际施工人，其与答辩人之间无人事任免、劳动关系，施工资金由***负担，故***主张其系履行职务行为，与事实不符。5.在未经答辩人授权情况下，***是无权代表答辩人与***签订《土建泥水班组承包合同书》（下称诉争合同），故***与***签订《合同书》应认定系其个人行为，因此产生的法律责任由***自行承担。
二、答辩人不是诉争合同的相对方，被上诉人***系接受***委托进行施工，***以自己名义和***对接、履行和结算。即便***存在拖欠***工程款，应由***自行承担。1.2015年12月10日，林瑞进和***分别以迪尔康公司和欣边缘公司名义签订《建设工程承包施工合同》，合同第2条约定，合同签订后，迪尔康公司将施工图提供给欣边缘公司，欣边缘公司根据图纸进行施工。上述合同签订当日，***又与被上诉人***签订诉争合同，合同当事人虽载明甲方欣边缘公司与乙方***、黄志方，但合同甲方落款仅有***签字，并没有欣边缘公司盖章，亦未提供欣边缘公司授权材料。2.一审庭审中，根据证人吴某、罗某的证言证实，其二人与***是受***指派对案涉项目土建、钢结构进行施工，并与***签订书面承包合同，可见***都是以自己名义与***对接、履行和结算，故应由***个人承担。3.***与***一方于2015年12月10日签订诉争合同，此时的答辩人尚未承接案涉项目，亦未授权***代理人身份。根据上盛源公司提交的2016年7月26日《建设工程施工合同》，该证据证明答辩人是在2016年7月26日承包案涉项目，亦能印证答辩人的上述主张。
林瑞进答辩称，针对两上诉人的上诉，其与***的答辩意见一致。关于保证金，***诉求***返还20万元，根据***原审出具的收据，明确保证金30万元的收取对象为***。***根据***的指示向公司法人林瑞进支付的10万元保证金已于2017年将近春节期间退还给***，由***返还***，故退还保证金的义务在于***，与第三人林瑞进无关。
上盛源公司答辩称，***与***之间发生的欠款是在福清二建与上盛源公司签订合同之前，***的身份系与欣边缘公司存在挂靠关系或内部承包关系，其与上盛源公司及福清二建公司均无关。
福清二建上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对福清二建的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定上诉人应对***拖欠的工程款承担连带清偿责任是错误的。1.就《土建泥水班组承包合同书》（下称合同书）而言，该协议内容存在有多处涂改痕迹，如：“甲方：厦门欣边缘装修设计工程有限公司”（下称欣边缘公司）涂改为“福建省福清二建建筑工程有限公司”、“厦门迪尔康科技有限公司”涂改为“厦门上盛源置业工程有限公司”，该协议中没有上诉人的盖章或法定代表人签字,上诉人未曾授权***或欣边缘公司与被上诉人签订《合同书》，亦未对该《合同书》的效力进行追认。2.上盛源公司提交2016年7月26日的《建设工程施工合同》，该证据能够证明上盛源公司是在2016年7月26日将案涉工程发包给上诉人施工。而被上诉人一审提交的《合同书》落款时间为2015年12月10日，该合同签订时间明显早于上诉人承包案涉项目的时间，足以证明《合同书》涂改的内容与客观事实不符。3.本案的基本事实是被上诉人、黄志方与欣边缘公司授权代表***签订《土建泥水班组承包合同书》，被上诉人、黄志方受***指派完成案涉项目的土建泥水部分，***收取被上诉人工程保证金30万元。被上诉人、黄志方履行合同约定的义务后，向***请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为其合同相对方的转包人或违法分包人主张权利。故被上诉人应向***主张权利。4.根据证人的证言，能够证明被上诉人与证人是受***指派对案涉项目土建、钢结构进行施工，并与***签订书面承包合同。上诉人从未与被上诉人、证人签订任何的施工合同。
二、被上诉人明知***是厦门欣边缘装修设计工程有限公司的授权代表，也认可***代表身份，故案涉合同相对方是欣边缘公司，而不是上诉人。1.根据被上诉人一审提交的《合同书》第十条约定“乙方（被上诉人、黄志方）在合同签订二日内支付履约保证金人民币叁拾万元整至甲方（***）指定账号。从该协议落款来看，协议签约双方为被上诉人、黄志方与被告***，且***指定的收款账户名称为欣边缘公司。根据被上诉人一审提交的《工程履约保证金收据》，该证据证明被上诉人将30万元工程保证金支付给***，且该收据也是由***出具给被上诉人，上诉人从未收到过被上诉人支付的任何款项。2.福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条解答“问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同,实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的,不予支持:挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的,一般应由被挂靠单位承担合同责任,但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求挂靠人承担合同责任的,由挂靠人承担责任。
三、退一步说，就算上诉人授权***作为委托代理人身份，该授权行为发生在2016年7月份，且代理权限仅限与上盛源公司签订合同。1.一审庭审中，被上诉人所称的诉争合同发生在2015年12月份，此时***尚不具备上诉人委托代理人身份。2.从上盛源公司一审提供的2016年7月26日《建设工程施工合同》可见，上诉人仅授权***与上盛源公司签订合同，除此之外，上诉人未再授权***对外签订合同。3.在未经上诉人授权情况下，***是无权代表上诉人与被上诉人签订《合同书》，故***与被上诉人签订《合同书》应认定系其个人行为，因此产生的法律责任由***自行承担。
***答辩称，根据原审查明事实，可知***与福清二建系挂靠关系。建筑工程要求具有资质等级的企业来承担施工，是因为有资质的企业不仅有能力来完成工程建设，还更有能力来承担施工中出现的各种问题。福清二建既然已出借资质，就应当与挂靠方***承担连带责任。
***答辩称，答辩人系根据福清二建公司的授权，以代理人的身份签订案涉工程的施工合同，合同履行过程中产生的一切法律责任依法均应由福清二建公司承担。1、根据上盛源公司一审提供的补充证据可明显证实，就案涉工程的施工事宜，上盛源公司与福清二建公司于2016年7月26日签订了《建设工程施工合同》及相关《补充协议》，约定上盛源公司将案涉工程发包给福清二建进行施工，即福清二建系案涉工程的实际承包方，也是讼争工程款的实际支付主体和付款义务方。2、从《补充协议》的落款处可清楚地看出，答辩人在《补充协议》的“代表人”一栏签字。此举明显系答辩人作为福清二建的委托代理人及签约代表人的身份，履行协议签订手续的行为。3、上述《补充协议》第八条约定，“双方签订合同时，乙方（福清二建公司）必须提供银行出具100万履约担保函给甲方（上盛源公司），待施工许可证办妥后解除该保函”。答辩人在一审向法院提供的福建元信担保有限公司向上盛源公司出具的案涉工程履约保函材料，正是担保公司根据福清二建的申请出具的，而前述履约保函等相关材料均系答辩人在福清二建的授意及委托之下一手操办的，相关的保费也由答辩人进行缴交。
上盛源公司答辩称，对福清二建的上诉我方没有意见。
***向一审法院起诉请求：1.判令***、福清二建向***支付拖欠的工程款205410元及履约保证金20万元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付拖欠利息，直至款项付清之日为止；2.被告林瑞进、上盛源公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：一、厦门市中级人民法院对被执行人迪尔康公司名下厦门市海沧区××路××灌新路以西“Ｈ2007Ｙ02”土地使用权（土地房屋权证：厦国土房证第地0XXXXX9号），以及该地块在建迪尔康工业园1＃、2＃在建厂房进行拍卖，该在建工程房地产于2015年8月11日拍卖成交，拍卖价款为30541120元，购买方系上盛源公司。迪尔康公司的法定代表人系林瑞进。2015年7月20日，上盛源公司股东会决议继续聘任林瑞进为公司经理。2018年2月22日，上盛源公司股东会决议免去林瑞进公司经理职务。
二、2015年12月10日，迪尔康公司（甲方）与欣边缘公司（乙方）签订一份《建设工程承包施工合同》，约定甲方项目位于厦门市海沧区××路××灌新路以西“Ｈ2007Ｙ02”地块，已建设封顶，乙方自愿垫资建设施工该项目的后续工程，双方就该项目1＃、2＃工业厂房拟计划改造成办公ＳＯＨＯ的工程项目承包施工事宜，达成如下协议：甲方需将经审查的施工图提供给乙方，乙方负责按经审查的施工图进行施工。工程造价约3000万元（具体以实际施工完成的造价为准）。本项目由乙方垫资施工至该项目1＃、2＃外墙面完成，所有外脚手架拆除后15个工作日内甲方应支付已完工程量的80%给乙方，余下工程款按每月完成工程量的80%支付，……，乙方应确保按时足额向施工班组农民工发放工资。本项目合同履约保证金为100万元，乙方在本协议签订时即支付给甲方30万元，另70万元在7个工作日内支付。该保证金应在90个工作日内返还给乙方。保证金未按时返还，按每月息百分之二计算支付做为给乙方的补偿。合同还约定了其他条款。甲方迪尔康公司盖章、法定代表人林瑞进盖印，乙方欣边缘公司盖章、法定代表人冯兴璋盖印、授权代理人***签名。2015年12月14日，***、吴某出具一份《承诺书》交由迪尔康公司收执，该承诺书记载：我司欣边缘公司与贵公司签订建设工程承包施工合同，因我司另寻找有资质的建筑公司予以施工工程备案，若我司在原承诺时间未能找到贵方认同的施工单位及签订正式施工合同最终导致我司与贵司合同无法履行，在此期间若我司零星工程等产生的费用，均由我司自行承担，我方不再向贵公司主张。2015年12月31日，迪尔康公司（甲方）与欣边缘公司（乙方）签订《补充协议》，约定：因乙方的施工资质不能达到法律规定的资质要求，乙方需寻找有资质并具备施工单位备案相关要求的施工单位，再与甲方重新签约《建设工程承包施工合同》。双方均同意，乙方另行寻找施工单位签订施工合同，甲方则变更为上盛源公司与乙方新寻找到的施工单位签订正式施工合同，并在政府有权部门办理施工备案手续。双方均不能以签约主体不同单位向对方主张其法律责任。同时，不能以此理由不履行所签约的合同条款，双方按约履行相关权利义务。乙方履约保证金100万元延期至2016年1月22日前付清。若未按约付清，在本协议签订前支付的履约保证金不得要求甲方返还，若乙方已经产生的零星工程，视为乙方自动放弃，也不得要求甲方结算工程款。若产生的农民工工资及材料款均由乙方承担。甲方有权解除本协议，将项目施工发包给第三方。乙方承诺于2016年1月25日前寻找到符合施工单位资质的单位与甲方签订正式施工合同并至相关部门办理备案手续。若超过此约定时间，由乙方承担其违约责任，视为乙方自动放弃其合同权利和义务。乙方放弃一切抗辩权，乙方已缴交的履约保证金甲方有权不予返还。甲方有权解除本协议，将项目施工发包第三方。甲方迪尔康公司盖章、法定代表人林瑞进签名，乙方***签名。
三、2015年12月10日，***代表欣边缘公司（甲方）与***、黄志方（乙方）签订一份《土建泥水班组承包合同书》，约定欣边缘公司承建的迪尔康公司项目，因施工需要，同意把该工程项目的泥水部分分项委托***、黄志方包工的形式组织施工，工程地点海沧新阳，工程项目名称厦门迪尔康科技有限公司办公楼。乙方自愿垫付前三个月的人工工资，三个月后十日内甲方支付乙方已完成工程80%的工程款，全部泥水完成后并通过竣工验收一个月内支付完成工程造价的92%，……，待结算完成三个月内，甲方支付至乙方结算工程款的97%，余下3%作为质量保证金（工程竣工验收起两年满后30天内退回工程款均不计利息，以转账的方式支付）。乙方在合同签订二日内支付履约保证金30万元至甲方指定账号，待乙方进场三个月内返还（两天打入账有效）。合同还约定了其他条款。该合同书由***、***、黄志方签名按指印，无欣边缘公司盖章。2016年10月30日，***在合同书中修改更换欣边缘公司为福清二建，修改更换迪尔康公司为上盛源公司。2015年12月11日，***向林瑞进银行账户转账10万元。2015年12月17日，***出具一份《工程履约保证金收据》交由***、黄志方收执，该收据记载：兹收到黄志方、***缴交欣边缘公司承建迪尔康公司办公结合住宿楼1＃-2＃楼的内装工程（不含精装修）分包项目履约保证金30万元。备注：公司变更为福清二建公司。***出具一份《工程清单》交由***收执，该清单记载：工程名称上盛源置业工业厂房，班组***，工程管理员吴某，拆除原建筑物254㎡、点工104天、砌墙415㎡、材料搬运7000㎡、砌排水沟320ｍ，总价205410元。黄志方出具一份《关于工程履约保证金及工程款由***追讨的声明》交由***收执，该声明记载：本人黄志方，与***合伙承包迪尔康公司的办公结合住宿楼1＃2＃工程，完成部分项目后，该工程变更为上盛源工业园1＃、2＃厂房工程。鉴于履约保证金金额由***支付，本人同意履约保证金及工程款由***追讨。
四、2016年7月26日，上盛源公司（甲方）与福清二建（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称上盛源工业园1#、2#厂房，工程地点厦门市海沧区中祥路，工程总合同工期150日历天，合同价款1200万元。合同还约定了其他条款。双方公司盖章、法定代表人盖印，合同记载上盛源公司委托代理人为林瑞进。同日，双方签订《补充协议》约定，上盛源工业园项目建设1#、2#楼两幢楼房，层数均为八层，协议签订前工程已完成1#楼六层主体建设和2#楼八层主体建设，工程预算总造价1200万元，总工期150天。乙方对本项目的续建工程总造价已充分测算，完全有资金实力垫资施工至项目竣工，待竣工初验合格后进行工程结算。工程初验合格后经第三方审核的造价，金额经双方确认后，甲方应在一个月内支付至95%的工程款给乙方，但支付方式可选择（全部或部分）现金支付或以本项目的二号楼（毛坯房）按每平方米5500元作价抵工程款。合同签订后，乙方必须提供银行出具100万履约担保函给甲方，待施工许可证办妥后解除该保函。合同还约定了其他条款。双方公司盖章，上盛源公司法定代表人郑勇盖印，***以福清二建代表人的身份签名。2017年12月27日，上盛源公司（甲方）与福清二建（陈国辉）（乙方）签订《终止协议书》，约定终止双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《备忘录》等，因本工程尚未施工，施工许可证也未办理，双方互不结算，各自承担相关的损失，乙方原转账的50万元保证金原路退回，甲方汇出该款项即为履行完毕，若有纠纷与甲方无关。2018年7月9日，上盛源公司向福清二建转账50万元，附言“退还保证金”。2018年6月21日，上盛源公司与若磐公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称上盛源工业园1#、2#厂房，工程地点厦门市海沧区后祥路228号，工程总合同工期365日历天，合同价款17656400元。
另查明，2020年9月6日，***通过邮寄方式向本院提起诉讼。
庭审中证人吴某证称，其受***委托管理迪尔康项目，从2017年工作至2018年底，工程烂尾，期间，其与林瑞进对接。莫兰蒂台风的时候，其跟施工员一起给林瑞进交保证金，当时没有要收据，林瑞进称后续还要开具，后续找***一起开收据，金额记不清了，钱应该是***给的。***在工地负责做砖、粉墙工作。
证人罗某证称，2016年5月5日，其与***签订施工合同，项目是钢结构，其与***一起进场，***做泥水、钢筋、混凝土，施工时间在其之后。其施工大概从5月5日到18日，十多天，因未支付工程款，其就停工退场。其退场之后，***还在施工。其进场不久，工地改为福清二建上盛源项目部。其曾跟***、林瑞进等人去湖里区某设计院拿图纸，拿到图纸，其就开始施工。其没有交过保证金，***有没有交保证金其不清楚。其曾向***、林瑞进追讨过工程款。
***的代理人述称，***作为签约代表与上盛源公司签订合同，后因没有经济实力，被剔除，由陈国辉代替，***不认识陈国辉，陈国辉50万元保证金与***100万元履约保证金不是同一笔款项。***支付给***10万元，非林瑞进转给***再由***转付。
林瑞进述称，收到***转账的10万元保证金，没有收到***的现金保证金。因***班组要求支付农民工工资，其把保证金退给了***，***转给了***班组。
一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。焦点问题主要有：
1.案涉合同的法律效力。2015年12月10日，迪尔康公司与欣边缘公司签订的《建设工程承包施工合同》，因欣边缘公司无相应的施工资质，违反法律的强制性规定，系无效合同。2016年7月26日，上盛源公司与福清二建签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，该合同关系中，林瑞进系上盛源公司的委托代理人，***系福清二建的代表人。双方均应按照合同约定履行自己的义务。2015年12月10日，***以欣边缘公司名义与***、黄志方签订的《土建泥水班组承包合同书》，因《建设工程承包施工合同》无效亦属无效合同；2016年10月30日，合同书中的欣边缘公司修改为福清二建，迪尔康公司修改为上盛源公司，应视为***以福清二建名义与***、黄志方重新签订了福清二建承建的上盛源公司项目的分包合同，该合同有效。
2.关于各方之间的法律关系，从本案合同签订过程来看，承包合同的签署主要由林瑞进和***进行，二人先以迪尔康公司和欣边缘公司名义签订，因案涉项目已被拍卖给上盛源公司以及欣边缘公司没有施工资质，二人签订补充协议约定，***寻找有资质并具备施工单位备案相关要求的施工单位，迪尔康公司变更为上盛源公司与***新寻找到的施工单位签订正式施工合同，双方均不能以签约主体不同向对方主张法律责任，不能以此理由不履行所签约的合同条款。2016年7月26日，上盛源公司与福清二建签订《建设工程施工合同》，合同中记载上盛源公司委托代理人为林瑞进，同日签订的《补充协议》***以福清二建代表人的身份签名。可见，福清二建系***根据其与林瑞进的补充协议新寻找的施工单位。案涉《建设工程施工合同》的签署为***的前期磋商，且***作为福清二建代表人签署的《补充协议》明确由福清二建垫资施工至项目竣工。福清二建与其代表人***无人事任免、聘用手续，施工合同签订后也未垫资施工。综合本案相关证据材料，案涉施工合同的商谈、施工活动的组织由***进行，施工资金由***负担，案涉项目系不具有建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，符合建设工程施工领域挂靠施工的法律特征，***与福清二建之间应认定为挂靠关系。***将案涉工程分包给***，***在案涉工程施工中受***指示从事泥水作业，并与其进行工程款结算，双方之间形成建设工程分包合同关系。证人吴某、罗某证言，林瑞进述称因***班组要求支付农民工工资，其有退保证金；***对***班组工程款的确认等证据可证明，***有实际施工。***应当承担向***支付工程款的责任，福清二建应当承担连带责任。
3.关于履约保证金。***根据***的指示向林瑞进账户转账10万元。2015年12月17日，***向***出具收取30万元履约保证金的收据，并称其中20万元现金交给林瑞进作为承包合同的保证金。相关证据可以认定***收取***保证金30万元，已经退还10万元，还应退还20万元。***收取保证金之后的款项用途，不影响其退还责任。关于福清二建是否承担退还责任，***于2015年12月17日收取***的保证金，明显早于福清二建参与并承包案涉工程，且福清二建与上盛源公司的施工合同约定的是履约保函而非保证金，没有证据表明***收取保证金的行为与福清二建有关，福清二建不承担退还保证金的责任。
4.关于诉讼时效。被告方提出诉讼时效抗辩，案涉《工程清单》未标注日期，被告方亦未举证证明《工程清单》的签署日期。***述称该《工程清单》是2017年中秋前由***签字确认，2017年中秋节为2017年10月8日，***于2020年9月6日提起诉讼未超过三年诉讼时效。被告方相关抗辩，不予采纳。
5.关于本案是否需要追加当事人。案涉《土建泥水班组承包合同书》中***、黄志方共同作为乙方签订，黄志方已出具声明同意履约保证金及工程款由***追讨，本案不需追加黄志方作为当事人参加诉讼。福清二建主张将案涉工程发包给***、陈国辉共同施工，但***明确表示不认识陈国辉，不存在合伙关系，且案涉《土建泥水班组承包合同书》亦无陈国辉签字，也没有其他证据证明陈国辉参与了讼争的建设工程分包合同关系，故本案亦无需追加陈国辉作为当事人参加诉讼。
综上，***将福清二建承包的案涉工程分包给***，***和福清二建之间系挂靠关系，***应当退还尚未退还的保证金20万元并支付尚欠***的工程款205410元，福清二建对工程款承担连带清偿责任。关于发包人是否承担还款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上盛源公司与福清二建的约定为双方互不结算，各自承担相关的损失，即上盛源公司无需向福清二建支付工程款，不存在欠付工程款，也无需向实际施工人承担责任。关于原告提出的自起诉之日起按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二十六条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向***退还保证金20万元并支付利息（以20万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年9月6日起计至全部款项清偿为止）。二、***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款205410元及利息（以205410元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年9月6日起计至全部款项清偿为止）。三、福清市二建建筑工程有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任。四、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费7381.1元，由***负担3780元，由***、福清市二建建筑工程有限公司负担3601.1元。公告费由***负担。
二审中，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案争议焦点在于***与福清二建之间是否存在挂靠关系。***、福清二建均上诉主张两者之间不存在挂靠关系。经查，***以福清二建名义（甲方）于2015年12月10日与***、黄志方（乙方）签订案涉《土建泥水班组承包合同书》约定，乙方承包厦门迪尔康科技有限公司办公楼项目漏水部分施工。结合上盛源公司（甲方）与福清二建（乙方）于2016年7月26日签订的案涉《建设工程施工合同》约定：工程名称上盛源工业园1#、2#厂房，工程地点厦门市海沧区中祥路，工程总合同工期150日历天，合同价款1200万元。双方公司盖章、法定代表人盖印。同日，双方当事人签订案涉《补充协议》约定，上盛源工业园项目建设1#、2#楼两幢楼房，层数均为八层，协议签订前工程已完成1#楼六层主体建设和2#楼八层主体建设，工程预算总造价1200万元，总工期150天。双方还就结算办法及标准、材料选择、工程量计算、付款办法、质量与安全、违约责任等作出约定。郑勇作为上盛源公司代表人在补充协议上签名并加盖公司印章，***作为福清二建代表人在补充协议上签名并加盖公司印章。且***于2015年12月17日向***、黄志方出具的《工程履约保证金收据》记载：兹收到黄志方、***缴交欣边缘公司承建迪尔康公司办公结合住宿楼1#-2#楼的内装工程（不含精装修）分包项目履约保证金30万元。备注：公司变更为福清二建公司。***还向***出具一份《工程清单》。故一审法院根据上述查明的事实，认定***与福清二建之间系挂靠关系，判决***与福清二建连带支付工程款205410元及利息并无不当，本院予以维持。***、福清二建一、二审中均未举证证明***系福清二建的员工或者两者之间存在内部承包关系，故***、福清二建的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***已收取了黄志方、***的履约保证金，一审判决***向***退返该保证金具有事实和法律依据，***的该上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***、福清二建的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回***、福清二建的上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由***负担5588元，福清二建负担1862元。
本判决为终审判决。
审 判 长 （刘文珍）
审 判 员 （李向阳）
审 判 员 （陈 璟）
二〇二一年十二月十九日
书记员（ 韩沁 娟）
附本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
