**暸、福清市二建建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽04民终1949号 上诉人（一审原告）:**暸，男，1969年4月14日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人:***，***峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，***峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:福清市二建建筑工程有限公司，住所地福建省福清市福唐路二建办公综合楼4-8号。统一社会信用代码:913501811549036082。 法定代表人:***，该公司执行董事。 被上诉人（一审被告）:三***置业有限公司，住所地福建省大田县均溪镇香山路999号。统一社会信用代码:91350425054309994W。 法定代表人:***，该公司执行董事兼经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:**，北京京大(厦门)律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:**，北京京大(厦门)律师事务所律师。 上诉人**暸因与被上诉人福清市二建建筑工程有限公司（以下称***建公司）、三***置业有限公司（以下称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2021）闽0425民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**暸及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***建公司、**公司的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **暸上诉请求:撤销一审判决,改判：1.***建公司支付尚欠工程款533,962元（鉴定造价2,524,598元+黄亚地平漆10,364元-已支付款项2,001,000元(含10%管理费、税，**暸实际收到工程款为1,800,900元)）；并支付逾期付款的利息(自2016年5月31日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照LPR计至实际付清款项之日止）；2.***建公司支付**暸先行垫付的岩土勘察费38,450元、静动载试验检测费30,000元、审计费12,000元，合计80,450元；3.**公司在尚欠***建公司工程款的范围内对上述付款义务承担连带责任；4.鉴定费54,212元、本案一审、二审诉讼费用由***建公司、**公司承担。事实与理由：一、一审认定“**暸主张支付逾期付款的利息缺乏事实依据”，属于认定事实及适用法律错误。一审认定“案涉工程至今尚未通过竣工验收，故**暸主张支付剩余工程价款的条件尚未成就……故**暸要求***建公司、**公司支付逾期付款利息缺乏事实依据，不予支持”有误。涉案岩城**景观桥于2015年10月30日全部竣工，后**暸申请并组织有关部门竣工验收，因**公司及设计单位未**被搁置，故案涉工程未能最终竣工验收的责任在于**公司。2016年5月涉案工程实际交付并投入使用。**公司一审庭审时明确表示愿意支付尚欠的工程款，故**暸主张支付工程价款的条件已成就。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际支付的，为交付之日”之规定，***建公司、**公司应从案涉工程实际交付的2016年5月起计算逾期付款利息。 二、一审认定“企业管理费175,041元、劳保费用及意外伤害保险费71,455元由***建公司享有”，与实际情况不符，显失公平。1.关于企业管理费175,041元。企业管理费是指建筑按照企业组织施工生产和经营管理所需要的费用。从该定义本质可知，企业只有实际组织施工生产和经营管理才会产生企业管理费。但案涉工程系***建公司承包后全部转包给**暸，***建公司仅作为挂靠方提供资质收取10%固定管理费（含税），未参与工程施工和管理，工程实际组织施工和管理系**暸，由***建公司享有企业管理费不符合实际情况，也会造成权利义务的不对等，显失公平。2.关于劳保费用及意外伤害保险费71,455元。劳保费用和意外伤害保险费缴纳义务人虽为企业，但工程已全部分包给**暸，工人招聘、管理、劳动保护等义务实际已转嫁至**暸承担。在双方均未举证证明有费用支出情况下，应结合工程的施工实际，从权利义务的角度分析，**暸作为分包人，实际组织施工和管理者，必然承担工人发生意外伤害等的赔偿义务，故该费用不予从工程造价种扣除，应由**暸享有。***建公司未参与施工和管理，在收取10%的挂靠费后，再主张上述两项费用由其享有，显失公平。 三、一审判决不予支持**暸支付岩土勘察费38,450元，静动载试验检测费30,000元，审计费12,000元，明显不合理。1.关于岩土勘察费38,450元：从《收款收据》（***）中可见，***2015年1月28日收到岩城**景观桥岩土勘察费38,450元，业主方现场代表、监理单位签字确认，并加盖***建公司大*****项目部章；《建设银行流水》显示，2015年1月29日**暸通过建行转账36,809元给***，余款1641元现金支付。特别是**公司的签字及**行为足以证实其已认可**暸支出岩土勘察费38,450元。2.关于静动载试验检测费30,000元:从《收款收据》（***）中可见，***于2015年11月1日收到大*****景观桥检测费订金10,000元，于2016年1月9日收到检测费20,000元，合计30,000元；《兴业银行流水》显示，2016年1月9日**暸通过兴业银行转账20,000元给***，佐证了**暸已支付检测费30,000元。同时从**暸提交的证据《岩城**景观桥工程质量竣工验收会议记录》结论中也提及“静动载试验”，该试验系工程竣工验收所必须的,属必要支出，应由***建公司、**公司承担。3.关于审计费12,000元：2019年双方委托福建省亿达工程咨询有限公司（以下称亿达公司）进行审核，系双方同意，后因亿达公司未出具任何正式文书，**暸垫付的也应由**公司承担。而且，**公司实际上仅支付了5000元审核费给亿达公司。综上三项费用合计80,450元是由**暸垫付的必要合理支出，应由***建公司、**公司承担。 四、一审不支持黄亚地平漆造价10364元支付给**暸有误。该项目系由**暸施工，后因起皮又返工一次，之后大田城投又出面改了两次，**公司认为**暸施工存在质量问题，但未提交证据证明，亦未申请质量鉴定，故以质量问题抗辩无依据。同时根据公平原则也应将该工程款10,364元支付给**暸。五、一审认定委托福建省***工程咨询有限公司（以下称***公司）鉴定支付的鉴定费54,212元由**暸自行承担明显不当。一审以亿达公司有鉴定且亿达审核结算造价与此次***公司鉴定的工程造价基本一致为由，判定由**暸承担该费用，不符合事实、不符逻辑。1.双方虽于2019年委托亿达公司鉴定，但该鉴定并未完成，亿达公司未出具鉴定文书，且鉴定费12,000元亦由**暸先行垫付。2.本案诉讼中，为查明案涉工程造价，申请法院委托鉴定系行使合法权利，且双方均同意由法院委托***公司对案涉工程造价鉴定。3.***公司的鉴定结论和亿达公司的审核结论结果明显不同，亿达公司鉴定为2,289,919元，***公司鉴定为2,524,598元（不含黄亚地平漆10,364元），同时一审法院亦采纳***公司出具的该鉴定结论作为判决依据，故该鉴定费系合理必要支出，应由工程欠款方承担，方公平合理。 ***建公司、**公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。一、**暸要求支付533,962元工程款的诉求无事实和法律依据。案涉工程造价经***公司做出《工程造价鉴定意见书》,明确造价为2,524,598元，包括安全施工、文明施工及临时设施费，企业管理费，劳保费及意外伤害保险费，及争议黄亚地平漆项目部分。案涉工程造价鉴定结论是在以具备施工资质的单位作为施工人的前提下进行，核算结果包含企业管理费、各项规费及各类保险费等相关费用，而**暸系无资质个人，因此企业管理费、各项规费、黄亚地平漆项目等费用不应当计入工程款内。1.安全施工、文明施工及临时设施费部分（措施费）。建设工程中所规定的措施费一审已予以法律解释，不再赘述，现案涉工程施工中所使用的活动板房、洗车台、围挡及其他配合施工活动设施均由***建公司搭建及提供，相应费用不应当计入**暸的工程款中。一审法院基于公平原则将此项费用支持给**暸，**公司虽有遗憾，但仍予认可一审平衡性考量。2.关于企业管理费及规费部分。首先，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费（**、失业、医疗、生育、工伤保险）、住房公积金、工程排污费等。根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知的规定，企业管理费、规费的缴纳义务人是企业而非自然人，而**暸系无施工资质和取费资格的个人，其与***建公司也未签订书面合同，对工程价款支付范围、支付时间、支付条件等均未做约定，且**暸亦未提交证据证明其有实际产生或支付过企业管理费、规费等，故鉴定结论中的企业管理费与规费部分不应支付给**暸。其次，案涉工程是涵盖在岩城**总项目下的，总承包方***建公司已经统一缴纳规费等费用，否则无法通过行政审批并取得开工许可的，而**暸未缴纳过任何规费，事实上***建公司亦为案涉工程提供了实质上的管理（如现场管理、工程款请款及支付、提供相关管理人员配合施工等），如再将管理费及规费部分计入**暸工程款，则有违公平原则，也会致使**暸从无效合同中获得超出一般工程施工可得利润的获利，并损害实际缴纳义务人***建公司的利益。再者，在**暸与***建公司或与**公司之间并未存在有效建设工程施工合同前提下，一审已经充分考量了作为无资质的实际施工人的**暸在案涉工程中可获利益，保护了其获取一定的施工利润，但是，对于无法律明确支持的可以由无资质的实际施工人享有的部分（企业管理费、规费等），**暸如获此利益先是存在主体不适格的情形且其又未真实投入或缴纳相关费用，故，**暸上诉索要超过一审判决的工程款项（特别是企业管理费、规费部分）无事实和法律依据，应当予以驳回。3.黄亚地平漆部分。案涉工程桥面部分按原设计是采用黄亚地平漆，但现场如今实际情况是重新做了整改且改用其他材料，该事实在鉴定人员与一审法院现场踩点时均予以核实，一审庭审中**暸亦承认其施工的黄亚地平漆确实存在质量问题（庭审笔录为证），且其未按发包人的要求重新整改施工，后该问题由城投公司重新进行施工。**暸在黄亚地平漆施工项目中存在严重不符合设计规范及质量标准前提下，又拒绝整改施工，造成该项目需要重新施工的后果，此时**暸再主张黄亚地平漆的工程款是有违诚信原则，不应支持。 二、**暸要求支付逾期付款利息的理由缺乏法律依据，不应予支持。1.**暸认为其有权利主张逾期付款利息的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，但该引用与**暸欲证明的主张无关联。2.即使**暸认为应当自交付之日或实际投入使用之日起其有权主张剩余工程款及利息，但**暸一审中均未能充分举证证明其向***建公司或**公司交付了案涉工程，且无任何证据证明案涉工程何时投入使用，因此，**暸应当承担举证不利后果。并且，案涉工程因施工质量问题，至今未能通过竣工验收，作为工程的权属主体的大田县人民政府、工程发包人、工程施工人等均未剪彩或作出可以使用的行为表示，案涉工程只是因为连接了沿河木栈道，是居民自行使用案涉工程，该行为不能视为法律意义上的交付并投入使用。3.***建公司与**暸并未签署过合同，没有明确工程款支付时间，所以**暸可获工程款的条件就应当算参照***建公司与**公司的合同约定，因为***建公司工程施工前就已告知实际施工人**暸工程相关的质量标准及支付条件，所以案涉工程未通过竣工验收之前，**公司只需支付工程款的80%，通过竣工验收支付至97%，即使通过竣工验收，根据合同的约定，**暸也是需要向发包人递交完整的竣工验收资料等义务，否则发包人有权拒付剩余工程款。而案涉工程至今未能通过竣工验收，**公司已依约支付超过80%的工程款，并不存在违反合同义务或法律规定的情形。4.**公司因不愿累诉缘由，一审做出同意支付剩余工程款的意思表示，这是平息纷争的态度，但**暸以此主张剩余工程款项条件成就，并主张逾期付款利息，该做法无法律依据，缺乏诚信。因此，案涉工程未通过竣工验收，且当事争议双方无合同约定，同时**暸亦不能举证证明具有实际交付并投入使用及投入使用的具体时间情形下，**公司依据与***建公司的合同约定支付了相应的款项并无任何违法或违约的情形，**暸要求支付逾期付款利息的上诉理由无事实和法律依据，不应予支持。 三、关于**暸要求支付勘察费、静载试验检测费、审计费的诉求，无事实和法律依据。1.勘察费问题。案涉工程只进行一次勘察，勘察费用亦由**公司支付，**公司一审时已提交勘察合同、缴费凭证、发票等证据证明，而**暸仅凭一张手写单据及自认支付的勘察费是转账支付给***个人（其中还有1641元现金），不论支付合理性，单从完成支付义务而言，**公司的证据明显更合情合理合法。2.静载试验检测费。案涉工程施工设计中无此项要求，**暸应当对其主张承担举证责任，即证明检测是案涉工程所必须，或检测是经双方合意或是接受***建公司、**公司指示，及约定检测费由***建公司或**公司承担。但截至目前，**暸仅凭无证明力的转账给个人的凭证，应承担举证不能的后果。3.审计费。案涉工程未通过竣工验收，未有正式结算。**暸未能解释12,000元审计费产生原因，如系双方协商通过审计确定工程造价，那么审计结果应当对双方具有约束力。但至今**暸未收到正式的审计报告，更未同意**公司可以自主委托审计单位进行造价审计，更关键的是**暸还不认可前述审计单位作出的结论，故**暸如不能证明该项费用是双方经合意产生，就应当对自身行为承担责任。并且，**暸所谓审计费发生也无相关合同、付款凭证、发票等证据证明，仅以一份支付给个人的转账凭证不具有证明力。 **暸向一审法院起诉请求：1.***建公司支付尚欠工程款暂定180万元(具体金额以造价鉴定为准)；2.***建公司支付逾期付款利息413,029元(自2015年11月20日起至2019年8月19日止，按同期贷款基准利率计算为320,629元、自2019年8月20日起至2020年12月20日止的利息按LPR计算为92,400元)，并按LPR继续计算至款项付清为止;3.**公司在尚欠***建公司工程款的范围内承担连带责任；4.案件受理费由***建公司、**公司承担。 一审法院查明认定事实如下： 2015年2月1日，***建公司与**公司签订《建设工程施工合同》1份，主要内容:1.**公司将位于大田县岩城**路口至河滨西岸建材公司边小河的“大*****景观桥工程”项目发包给***建公司，开工日期2015年2月1日、竣工日期2015年9月30日（具备通行条件）。2.造价暂定300万元，资金来源:300万元以内（含300万元）由**公司出资,超过部分由**公司和大田县人民政府各出资50%。3.***为案涉工程总监理工程师，所有隐蔽工程和中间验收均须经监理工程师验收确认后方可继续施工。4.工程总造价按实际计算下浮12%，工程完工后经发包人和政府有关部门验收合格后支付97%工程款、3%工程款作为保修金，保修期满一个月内付清全部款项。5.合同第三部分“专用条款”中的“二、计价依据”约定，“本工程结算按:⑹园林工程套用园林最新定额调整且不下浮计价”。6.合同第三部分“专用条款”中的“七、材料设备供应”约定“⑻本工程全部采用商品混凝土（单价套三明市商品混凝土价格）”。同时对双方的权利义务、安全施工、工程变更、质量与验收等进行了约定。合同签订后，***建公司将案涉工程全部转包给**暸，之后**暸依约组织工人进场施工，在施工过程中，根据案涉工程的施工需要，对部分工程进行变更增加工程量，发出《工程签证单》8份（编号:×××07）。**公司根据**暸的工程施工进度，陆续支付工程价款合计2001000元。案涉工程完工后，经勘察单位西南勘察设计院、监理单位福建省广厦工程咨询有限公司及施工单位***建公司共同组织相关部门进行验收，出具《福建省市政工程竣工验收报告》，结论:经建设、勘察、设计、监理、施工等单位共同讨论，按施工图设计文件的内容和建设工程承包合同约定的各项条款完成，技术档案和施工管理资料、主要材料、构配件的出厂合格证、出厂检验报告、出厂使用说明书、进场试验合格报告等资料均齐全，各子单位工程质量评价文件符合要求，建设单位与总包单位的工程质量保修书已签订，施工质量符合设计和规范要求，工程质量等级评定合格，同意以福建省永正工程质量检测有限公司2015年11月20日检测的“静动载试验”报告编号:ＹＺＱＳ1500146为竣工验收证明（检测报告结果问题处理完），交付使用。然而，该竣工验收报告因建设单位**公司以及设计单位泉州市城市规划设计研究院没有**而被搁置。后该桥被大田县人民政府命名为“如意桥”。但因种种原因，该桥一直未进行竣工验收，目前该桥已通行，成为大田人民特别是中老年人的休闲娱乐场所。后**暸、***建公司、**公司就案涉工程共同委托亿达公司进行审核结算，亿达公司于2019年8月15日出具《建设工程结算确认书》，将**暸送审的预算造价4128390元核减调整为2289903元，因**暸认为该审核造价与预期的造价相差甚远，导致亿达公司无法出具正式的建设工程结算审核报告。至此，双方当事人对尚欠工程价款产生争议并长期搁置，**暸遂于2021年3月8日诉至一审法院。 诉讼过程中，**暸向一审法院申请对案涉工程的工程量及造价进行鉴定。一审法院经组织双方当事人协商确定并委托***工公司对“大*****景观桥工程”项目整体施工的工程量及造价进行鉴定。2021年8月3日，***公司作出***价鉴[2021]J005号《大*****景观桥工程项目工程造价鉴定意见书》，确认工程总造价为2,524,598元(包含①安全施工、文明施工及临时设施费35,146元；②***建公司依据施工合同计取的施工企业管理费175,041元、劳保费及意外伤害保险费71,455元)，并对其中有争议的项目(黄亚地平漆有施工，但现场已返工)进行单独鉴定，确定造价为10,364元。同时，**暸在鉴定过程中向鉴定机构预缴鉴定费54,212元。 另查明，福清市第二建筑工程公司于1980年12月10日经福清市市场监督管理局登记成立，2015年12月31日将公司名称变更为***建公司；企业类型亦由原来的股份合作制变更为有限责任公司(自然人投资或控股)。 本案一审争议的焦点是:1.案涉工程总造价、**暸主张剩余工程价款支付条件是否成就及**暸主张支付逾期付款利息是否合理问题；2.文明施工的措施费、企业管理费、劳保费等应由谁享有问题；3.**暸增加的诉讼请求，即岩土勘察费38,450元、静动载试验检测费30,000元、审计费12,000元，合计80,450元是否合理问题；4.黄亚地平漆造价10,364元由谁承担问题。对此，一审法院认定如下: 一、关于案涉工程总造价、**暸主张剩余工程价款支付条件是否成就以及**暸主张支付逾期付款利息是否合理问题 一审法院认为，在诉讼过程中，根据双方协商确定并依法委托***公司对案涉工程整体施工的工程量及造价进行鉴定。***公司于2021年8月3日出具案涉工程造价鉴定意见书，确定案涉工程造价为2,524,598元，并对其中需要一审法院依法判定的项目进行分类记载。一审庭审中**公司虽仍对其中一些内容提出异议，但这些异议与鉴定机构发出征求意见函提出的内容一致，鉴定机构已做出合理解释。故案涉工程总造价确定为2,524,598元。因**暸不具有从事建设工程的施工资质，***建公司将工程转包给**暸因违反法律的效力性强制规定，属无效合同，且案涉工程至今尚未通过竣工验收，故**暸主张支付剩余工程价款的条件尚未成就。同时，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。因**暸主张剩余工程价款的条件未成就，故**暸要求***建公司、**公司支付逾期付款利息413,029元缺乏事实依据，依法不予支持。一审庭审中**公司明确表示愿意在尚欠工程价款范围内直接承担支付责任;同时,考虑案涉“如意桥”自2018年经相关部门改造完善后，已实际使用多年。为减轻双方当事人的讼累，对尚欠的工程价款可在本案中根据查明的事实予以确定并依法作出判决。 二、关于措施费、规费、企业管理费应由谁享有的问题 一审法院认为，**暸并未与***建公司签订书面合同约定工程价款支付范围，根据住房和城乡建设部、财政部联合下发的(2013)44号《建筑安装工程费用项目组成》的规定，措施费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，包括安全文明施工费(环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费)、夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测费、特殊地区施工增加费、大型机械设备进出场及安拆费、脚手架工程费等。**暸虽为无建筑施工资质的个人，但其在实际施工中也存在投入施工生产的成本开支，若不计取措施费和施工利润，会造成实际施工人**暸权利义务不对等，故将措施费给予**暸更符合公平原则，即鉴定意见确认的安全施工、文明施工及临时设施费35,146元由**暸享有。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费(**、失业、医疗、生育、工伤保险)、住房公积金、工程排污费等。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职业教育经费、财产保险费、财务费、税金和其他费用。因此，从规费与企业管理费的构成来看，缴纳义务人是企业，而非个人。**暸系无建筑施工资质的个人，也未提交证据证明其实际产生了规费与企业管理费，故规费与企业管理费不应支付给**暸，即鉴定意见确认的企业管理费175,041元、劳保费用及意外伤害保险费71,455元，合计246,496元应由***建公司享有。 三、关于**暸增加的诉讼请求，即岩土勘察费38,450元、静动载试验检测费30,000元、审计费12,000元，合计80,450元是否合理问题 一审法院认为，根据**公司与西南勘察设计院签订的《建设工程勘察合同㈠》，已确定案涉“大*****景观桥”岩土工程勘察任务由西南勘察设计院承包勘察，**公司亦提交了2015年8月28日向西南勘察设计院支付勘察费42,390元《单位汇款委托书》的付款凭证，而**暸仅凭由***个人出具的《收款收据》及与该收据不太相符的转账金额欲证实岩土勘察***芳暸先行垫付缺乏事实依据，依法不予支持。静动载试验因验收报告没有建设单位**公司及设计单位泉州市城市规划设计研究院的**，无法证明该静动载试验是否系建设单位**公司委托，且**公司与***建公司签订的《建设工程施工合同》也没有约定案涉工程需要进行静动载试验，该费用的发生不应认定为案涉工程必须发生的费用，故**暸主张应由***建公司、**公司承担缺乏事实和法律依据，依法不予支持。审计费系双方因对案涉工程造价存在争议而于2019年共同委托亿达公司进行审核，后系因**暸对亿达公司出具的结算审核报告不满意才提起本案诉讼，据此而产生的审计费应由**暸自行承担，故**暸主张该审计费12,000元由***建公司、**公司承担缺乏事实和法律依据，不予支持。 四、关于黄亚地平漆造价10,364元的问题 一审法院认为，双方当事人均一致认可该项目系由**暸施工，但因质量不合格而返工，后由县城投公司进行改造。故**暸施工不符合案涉工程的质量要求，现要求***建公司、**公司承担上述费用缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，一审法院认为，**暸不具有从事建设工程的施工资质，其以内部承包的方式从***建公司承包建设***建公司与**公司签订的《建设工程施工合同》所约定的项目，完成案涉“大*****景观桥”的施工任务，违反了相关法律的效力性强制性规定，本案建设工程施工合同应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈠》第六条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，鉴于**暸所投入的劳务或财产已物化为建设工程，不适用返还方式，而只能适用折价补偿方式处理。具体到本案，案涉工程至今未办理竣工验收手续，**暸要求***建公司、**公司支付剩余工程价款的条件尚未成就，故**暸主张支付逾期付款利息于法无据，依法不予支持。但考虑案涉工程自2018年经相关部门改造完善后，已实际使用多年;且庭审中**公司亦表示愿意在尚欠工程款范围内直接承担支付义务，为减轻当事人的讼累，对尚欠的工程价款可在查明事实的基础上依法作出判决。根据查明事实，减去应由***建公司享有的规费与企业管理费后工程总造价为2,278,102元(2,524,598元-175,041元-71,455元)，扣除**公司已付工程款2,001,000元，尚欠工程款277,102元，故**公司应在尚欠***建公司工程款的范围内直接支付给**暸剩余工程价款277,102元。本案讼争的产生系因**暸对2019年双方共同委托亿达公司作出的工程审核结算造价有异议，而该审核结算造价与此次***公司鉴定的工程造价基本一致，故本案鉴定费应由**暸自行承担。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈠》第一条、第六条规定，判决:一、**公司应于判决发生法律效力后十日内在尚欠***建公司工程款的范围内直接支付给**暸剩余工程价款277,102元；二、驳回**暸的其他诉讼请求。案件受理费25,148元，由**暸负担22,110元，由***建公司、万公司负担3038元。鉴定费54,212元，由**暸负担(**暸已预付给鉴定机构)。 二审中，**暸对一审认定如下事实有异议：1.对“**公司根据**暸的工程施工进度，陆续支付工程价款合计2,001,000元”有异议，认为一审未查明**瞭实际收到的款项是1,820,800元，2,001,000元系包含税费，该事实一审中双方已进行确认；2.对“后该桥被大田县人民政府命名为“如意桥”。但因种种原因，该桥一直未进行竣工验收”有异议，认为目前该桥已通行，一审对该事实认定不够具体，且未竣工验收的主要原因是业主方和设计方未提供20年水文地质报告致西南设计院未**；3.对“目前该桥已通行”有异议，遗漏说明该桥是在2016年5月份就已经交付通行；4.对“因**暸认为该审核造价与预期的造价相差甚远，导致亿达公司无法出具正式的建设工程结算审核报告”有异议，认为鉴定报告未出具系鉴定费未足额支付导致，**公司只支付5000元，而**暸支付给**公司鉴定费用1.2万元。***建公司、**公司对一审认定的竣工验收报告部分内容有异议，认为竣工验收报告系由**暸提供，为复印件，对该证据三性不予认可，但一审还予以采纳是错误的；工程未竣工验收是因**暸施工质量不达标，不符合设计规范。各方对一审认定事实均无异议部分，本院予以确认。 本案二审争议焦点是：1.案涉工程竣工日期如何确定及逾期付款利息应否支持；2.劳保费用及意外伤害保险费71,455元、企业管理费175,041元是否应支付给**暸；3.岩土勘察费38,450元、静动载试验检测费30,000元、审计费12,000元应由谁承担；4.黄亚地平漆造价10,364元应由谁承担。 一、关于案涉工程竣工日期如何确定及逾期付款利息应否支持问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，各方于2014年7月14日签订《合作协议书》，约定**公司将案涉工程发包给承包人建设施工。《合作协议书》抬头处承包人栏**暸签名并注明身份证号，落款处承包人栏盖有***建公司公章，**暸在承包人栏的法定代表人处签字。从协议内容及签章情况看，该协议书应认定为系由发包人**公司与承包人***建公司及实际施工人**暸三方签订。**公司与***建公司又于2015年2月1日签订《建设工程施工合同》。根据前述两份合同可以认定，案涉工程系无建设工程施工资质的**暸个人借用有资质的***建公司名义承包建设。该《合作协议书》《建设工程施工合同》应认定无效。 案涉工程至今尚未通过竣工验收，各方对实际竣工日期意见不一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，**公司在一审庭审中确认“工程初步做完是在2017年底，2018年政府改造这个桥，到现在都没有验收。2018年经过政府改造后有限制使用，只能人行，车子不能通过，本来这个桥可以让微型的车通过（电动自行车等），但现在只能部分使用”。据此可以认定，案涉工程经2018年政府改造后投入使用的时间应视为竣工日期。 案涉工程已竣工并交付投入使用，***建公司应于交付使用之日支付尚欠工程款。工程款利息在性质上属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时，应当向债权人支付利息，***建公司逾期支付工程款应承担支付利息责任。各方未确认案涉工程2018年政府改造后投入使用的具体日期，本院酌定逾期付款利息支付自2019年1月1日起计算。关于利息计算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉《建设工程施工合同》未约定逾期付款利息计付标准，逾期利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。**暸一审诉请应从2015年11月20日起计算逾期付款利息，现又主张自2016年5月起计算逾期付款利息。因**暸提交的《岩城**景观工程质量竣工验收会议记录》中建设单位和设计单位均未**确认，以会议记录为凭主张自2015年11月20日作为逾期付款利息起算日期，依据不足；**暸也未提交证据证明案涉工程实际交付于2016年5月，故对**暸以该时间作为利息起算日期的主张，本院不予支持。 二、关于劳保费用及意外伤害保险费71,455元、企业管理费175,041元是否应支付给**暸问题 本院认为，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费(**、失业、医疗、生育、工伤保险)、住房公积金、工程排污费等。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职业教育经费、财产保险费、财务费、税金和其他费用。由此可见，规费与企业管理费的缴纳义务人是企业，而非个人。本案中，**暸系无建筑施工资质的个人，且一审庭审中**暸确认“不是我缴纳的，劳保、意外伤害保险是公司缴纳的”，同时亦未提交证据证明支出企业管理费用，故规费与企业管理费不应支付给**暸，即鉴定意见确认的劳保费用及意外伤害保险费71,455元、企业管理费175,041元，合计246,496元不应支付给**暸。 三、关于岩土勘察费38,450元、静动载试验检测费30,000元、审计费12,000元应由谁承担问题 本院认为，案涉《建设工程施工合同》《合作协议书》虽因违反法律行政法规强制性规定应认定无效，但两份合同关于勘察费及检测费负担的约定系各方当事人真实意思表示，应予依约承担。根据《合作协议书》约定“勘察、设计、监理等费用直接计入工程造价，并由承包人承担”，勘察费用是在计入工程造价内才由承包人负担。***公司作出的《工程造价鉴定意见书》载明“**暸称《05号签证明细表》勘察费用38450元系其支付，该费用不属于建筑安装工程费用，请法院调查后判定，本工程鉴定造价不包含该项费用”，即**暸所主张的岩土勘察费38450元并未计入鉴定造价2,524,598元内，现**暸提交由施工单位、监理单位、建设单位三方共同确认的岩土勘察费《工程签证单》、***出具并由前述三方单位共同确认勘察费用的收款收据可以证实**暸支付岩土勘察费38,450元，该费用依约应由***建公司承担。根据《建设工程施工合同》约定“乙方（承包人）应以满足正常施工进度为前提，迅速而有序地将所采购的材料运至工地现场，并承担提供全部试验、试样及检测的费用”，包含于合同约定检测费用项目的静动载试验检测费30,000元应由实际施工人**暸自行负担。因**暸未提交证据证明先行垫付亿达公司工程造价审计费12,000元，对该项费用主张，本院不予支持。 四、关于黄亚地平漆造价10,364元应由谁承担问题 本院认为，案涉《建设工程施工合同》约定“不符合工程质量合格标准或未经检验的工程量，不纳入工程量计算范围”，各方当事人均一致认可该项目系由**暸施工，施工后因起皮返工，后由县城投公司进行改造。**暸一审中称黄亚地平漆起皮系因阳光暴晒所致，二审中又称因业主选用的黄亚地平漆不适用于桥梁，但均未提交相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。**暸应自行负担黄亚地平漆造价10,364元。 根据前述认定，尚欠工程价款为277,102元（工程总造价2,524,598元-规费与企业管理费246,496元-已付工程款2,001,000元）。案涉工程系由无建设工程施工资质的**暸个人借用有资质的***建公司名义承包建设，**公司与**暸之间形成事实上的建设工程施工合同关系，**暸有权请求**公司支付尚欠工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，**公司二审中陈述其为解决纠纷愿意支付尚欠工程款系其自身权利处分，未违反法律规定，应予准许。案涉工程系实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义建设情形，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，**暸诉请尚欠工程款的责任承担方式为由***建公司支付，**公司在尚欠***建公司工程款的范围内承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，**暸上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省大田县人民法院（2021）闽0425民初526号民事判决； 二、三***置业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内向**暸支付尚欠工程款277,102元及逾期付款利息（以277,102元本金为基数，自2019年1月1日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）； 三、三***置业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内向**暸支付岩土勘察费38,450元; 四、驳回**暸的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费25,148元，由**暸负担21,688元，由三***置业有限公司负担3460元；鉴定费54,212元，由**暸负担46,752元，由三***置业有限公司负担7460元。二审案件受理费10,486元，由**暸负担5114元，由三***置业有限公司负担5372元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　廖　春 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年四月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。