赤城县中盛房地产开发有限责任公司、赤城县第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：杨宝成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温海亮，项目负责人。

委托诉讼代理人：郭建新，河北郭建新律师事务所律师。

上诉人赤城县中盛房地产开发有限责任公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人赤城县第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中盛公司的法定代表人李海林及委托诉讼代理人郭洪兵、武阳，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人温海亮、郭建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中盛公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由三建公司承担。事实和理由：一、赤城县祥和家园住宅二期工程中2、4、5号三栋楼房不属于我公司的在建项目，该三栋楼的建筑施工与我公司无关。1、李海林不是中盛公司的员工，其与中盛公司为挂靠关系，并于2010年9月20日签订了关于赤城县祥和家园住宅一、二期工程的资质挂靠协议书。李海林不能代表中盛公司。2、赤城县祥和家园住宅二期工程中2、4、5号三栋楼房施工建设系李海林的个人行为，李海林是实际开发人和投资建设人，双方在挂靠协议明确约定凡李海林未取得全部合法手续开工建设的，中盛公司不承担任何责任，一切后果由李海林自负。赤城县祥和家园住宅二期工程中2、4、5号三栋楼房未取得合法的工程审批手续，所以赤城县祥和家园住宅二期工程中2、4、5号三栋楼房的施工建设系李海林的个人行为不属于中盛公司的在建项目，也与中盛公司无关。3、三建公司所签订的建设工程施工合同明确约定工程内容为赤城县祥和家园住宅二期工程1、3号楼的建设工程，合同并未涉及其2、4、5号楼的建设工程，所以赤城县祥和家园住宅二期工程中2、4、5号三栋楼房的施工建设不属于合同内容，该三栋楼房的施工建设费用与中盛公司无关。二、三建公司所诉工程款项为单方计算，并没有提供正规税务发票。1、三建公司在施工结束后并未通知中盛公司进行竣工验收，也没有通知中盛公司进行对账，没有相应的正规发票，事实不清、证据不足，不应支持。2、我公司与三建公司关于赤城县祥和家园住宅二期工程1、3号楼工程总价为1273283.37元，已按照合同价实际全部付清，工程尚未竣工验收，也没有进行工程决算。三、三建公司主张的延期开工损失2175615元及赤城县祥和家园住宅二期工程中2、4、5号三栋楼工程造价及停工损失的鉴定费150000元与我公司无关，不应得到支持。1、三建公司主张的延期开工损失费不应由中盛公司承担。该笔损失为三建公司单方主张，双方并没有合同约定，且我公司从未承诺过给付该笔款项，三建公司的主张为无理。2、赤城县祥和家园住宅二期工程2、4、5号楼不能参照1、3号楼的施工进度支付工程款，2、4、5号楼的工程造价及停工损失的鉴定费不应由我公司承担。四、供热管网工程属于三建公司建设工程内容，费用包括在工程造价之内，1、3号楼的建设住宅108套，所含供热管网建设每套住宅造价2800元，共计302400元，三建公司未做应扣除，一审法院不支持错误。综上所述，原审法院判决错误，请求支持我公司的上诉请求。

被上诉人三建公司辩称，一、通过法院审理，已经充分证明中盛公司已经认可了我公司承建赤城县祥和家园住宅二期1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼的所有工程，中盛公司授权李海林代表其处理此事，李海林的行为代表中盛公司，其行为所产生的权利义务应由中盛公司承担。1、中盛公司已经认可了三建公司承建其发包的赤城县祥和家园住宅二期工程及部分附属配套设施的建筑施工，虽然2、4、5号楼没有签订书面施工合同，但认可也是我公司建设的事实。2、从洽谈整个工程到签订合同，均是由李海林出面与我公司进行协商，1、3号楼的书面合同也是由李海林出面签订，中盛公司是认可李海林的代表行为。而且一审时，中盛公司也是授权李海林作为代理人参与诉讼，认可了全部工程建设的事实，仅对工程款数额发表意见。至于中盛公司与李海林之间是否是挂靠关系，挂靠协议如何约定与我公司没有关系，所属权利义务应当由中盛公司承担。3、我公司将赤城县祥和家园住宅二期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼全部完工后，中盛公司已经全部出售并且已经入住，视为已经验收合格，其上诉主张无任何依据。4、一审判决认定工程款数额并非我公司自行计算，而是由具有资质的评估机构认定，符合法律规定。5、我公司一审主张的延期开工损失是由中盛公司的过错造成的，工程造价及鉴定费用是因中盛公司不按时支付工程款，我公司才申请工程造价评估，产生的费用应由中盛公司承担。6、至于供热一次管网工程，根据我公司提供的证据已经充分证明，只是根据要求图纸必须显示，并非由我公司承建。二、我公司承建中盛公司的工程完工后，理应支付全部工程款，但中盛公司一直拖欠。在我公司提起诉讼后，也不积极支付，而是找各种借口，严重损害了我公司的合法权益。综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

三建公司向一审法院起诉请求：1、判决中盛公司支付所拖欠的建设工程款6000000元，并按月息2分支付利息，在诉讼中变更诉讼请求为8499700.95元；2、案件受理费、保全费、司法评估费由中盛公司承担。

一审法院认定事实：2013年，三建公司和中盛公司约定，由三建公司承建中盛公司开发的赤城县祥和家园二期工程1、2、3、4、5号楼共五幢楼房的主体工程及部分附属配套设施的建筑施工。由于该项目没有政府的审批手续，三建公司将五幢楼房的基础工程建到地面时，被通知停止施工。在1、3号楼得到政府的审批手续后，双方就1、3号楼的建设施工于2015年10月20日签订了“建设工程施工合同”，合同约定，2015年10月22日开工，2016年11月1日竣工，工期总天数374天。合同总价12732830.37元，并约定了付款时间，分别为三层封顶付30%，五层封顶付20%，主体结构封顶付20%，工程全部完工付25%，工程全部完工后满一年付5%。2016年11月1日该项目的1、2、3、4、5号楼五幢楼房及部分附属设施全部完工。1、3号楼工程总价为12732830.37元，2、4、5号楼工程总价款经河北千鸿工程造价咨询有限公司鉴定为13653751.58元，因停工造成的损失为2175615元，双方认可附属设施工程总价为377504元，中盛公司分19次给付21007910元。三建公司垫付鉴定费150000元。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。三建公司和中盛公司于2015年10月20日签订了1、3号楼的“建设工程施工合同”是双方真实意思表示，该合同合法、有效，双方应当按照约定的事项全部履行。虽然双方没有签订2、4、5号楼的工程施工合同，但双方一致同意按照1、3号楼的进度施工，2016年11月1日，三建公司将五幢楼的主体及附属工程全部完工，对1、3号楼的工程款应当按照合同约定给付。对2、4、5号楼应当按照河北千鸿工程造价咨询有限公司鉴定报告的鉴定工程总价给付工程款。按照合同法的相关规定，建设工程合同中，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因发包方中盛公司没有办理相关审批手续就向外发包工程,导致三建公司施工中途被迫停工，给三建公司造成的损失中盛公司应予赔偿，就损失的金额因双方没有协商一致，应以河北千鸿工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告为准。三建公司要求中盛公司给付所欠工程款及赔偿损失的理由成立，本院予以支持。三建公司要求给付利息的请求于法无据，本院不予支持。中盛公司抗辩三建公司所建楼房存在质量问题，但未提交相关证据及抗辩三建公司未做供热一次管网工程应扣除工程款572000元的意见，理由不足，本院均不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百八十四条的规定，判决：一、赤城县中盛房地产开发有限责任公司给付赤城县第三建筑工程有限责任公司工程款5756175.95元；二、赤城县中盛房地产开发有限责任公司赔偿赤城县第三建筑工程有限责任公司停工损失费2175615元；三、赤城县中盛房地产开发有限责任公司给付赤城县第三建筑工程有限责任公司垫付的评估费150000元。上述款项共计8081790.95元，于本判决生效后十日内给付。案件受理费68373元、保全费5000元，共计73373元，由赤城县中盛房地产开发有限责任公司负担。

本院二审期间，中盛公司提交以下证据：1.三建公司出具的情况说明1份。拟证明我公司与三建公司签订的合同内容只包括赤城县祥和家园住宅二期工程1、3号楼的建设工程，其中2、4、5号三栋楼房的施工建设不属于合同内容，也不属于三建公司的在建项目；2.赤城县日鑫环宇供热公司关于企业开发缴纳资金的说明以及赤城政府加快热计量的通知各1份。拟证明供热管网的工程费是在工程款内的，应该扣除。三建公司质证认为，证据1，对中盛公司取得三建公司情况说明的合法性提出异议，其内容与一审起诉状的内容是相互矛盾的，对证据的内容证据三性均提出异议。证据2，情况说明应该属于书面证据，该证明只有公章，没有法人及经办人的签字，按照规定是不合法的。政府发布的文件，颁发时间是2015年10月10日，对方的证明目的是热计量的费用应当计算到工程款中，我公司一审中提交了证据证明该费用不在工程费的计算范围之内，该证据无法达到其的证明目的。本院认证，对中盛公司提交证据的真实性予以确认，但结合本案的其他证据综合认定，不能达到中盛公司的证明目的。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，中盛公司与三建公司于2015年10月20日签订的《赤城县祥和家园小区二期工程1、3号楼协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，均应严格遵守。本案争议焦点为：一是涉案2、4、5号楼中盛公司是否应支付三建公司工程款；二是中盛公司拖欠三建公司工程款的数额是多少；中盛公司是否赔偿三建公司的停工损失；三是中盛公司主张在工程款中扣除302400元供热一次管网费用有无依据；四是本案鉴定费150000元应由谁负担。

关于第一个争议焦点。中盛公司主张，其与三建公司只签订了《赤城县祥和家园小区二期工程1、3号楼协议》，该工程中2、4、5号三栋楼房未取得合法的工程审批手续，不属于中盛公司的在建项目，所施工建设系李海林的个人行为，与其无关；该三栋楼不是合同内容，不能参照1、3号楼工程造价结算工程款。根据双方主张，涉案工程于2013年就已进场施工，此时中盛公司并未取得了建设施工的相关合法手续，后由于建设手续问题被迫停工。在1、3号楼取得合法手续后，双方于2015年10月20日签订了《赤城县祥和家园小区二期工程1、3号楼协议》，三建公司开始继续施工，同时也对2、4、5号三栋楼进行施工，三建公司、中盛公司的现任法定代表人李海林均认可当时双方口头约定，2、4、5号楼的工程款结算按照1、3号楼的约定进行。在三建公司将1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼也即涉案工程全部完工后，中盛公司已经接收，并将部分楼房进行出售，购房业主也已入住，根据相关规定可视为中盛公司对以上全部楼房验收合格。综上，中盛公司主张不支付本案2、4、5号楼的工程款的理由不能成立，其主张不能按照1、3号楼房的约定的理由也不能成立。

关于第二个争议焦点。中盛公司与三建公司因拖欠工程款及赔偿问题发生纠纷后，双方不能达成一致，三建公司提起了诉讼。在诉讼中申请了司法鉴定，经河北千鸿工程造价咨询有限公司鉴定，2、4、5号楼工程总价款为13653751.58元，因停工造成的损失为2175615元。原审法院对该鉴定意见组织双方当事人进行了质证，三建公司没有意见；中盛公司尽管对该鉴定意见不予认可，但其并未申请补充鉴定或重新鉴定，且根据本案现有证据，不足以推翻司法鉴定意见，以证实其欠三建公司工程款的具体数额、停工期间未造成损失，故鉴定意见可以作为认定本案事实的证据。1、中盛公司应支付三建公司的工程款数额问题。根据前述第一个争议焦点的结论，中盛公司应当支付三建公司的全部1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼的工程款，其中：1、3号楼工程总价款为12732830.37元，2、4、5号楼工程总价款为13653751.58元，加上附属工程款377504元，减去已付工程款21007910元，合计为5756175.95元。2.中盛公司赔偿损失问题。三建公司主张，由于中盛公司的审批手续没有办理下来就进行开工，且有老百姓告状导致停工，因停工所造成的损失应当由中盛公司承担。中盛公司主张，三建公司知道我公司没有施工手续就进场施工，其也有一定过错。停工期间，三建公司可以采取一定措施，处理建筑材料等措施以减少损失的发生，但三建公司没有作为，也是有一定的过错，应当承担相应损失。根据查明的事实，本案工程停工的主要原因是中盛公司没有相应的合法的建设审批手续造成，三建公司进场施工时也应当了解该情况，且双方在工程停工后没有约定对相应事宜如何处理及采取防止损失扩大的措施。综上所述，中盛公司、三建公司双方对工程停工所造成的损失均存在一定的过错，均应承担相应的过错责任。本院根据双方签订合同的性质、履行时间、鉴定意见的数额、造成损失的情况等因素，综合考量认为，中盛公司应承担因停工造成的损失为2175615元×70%=1522930.5元。

关于第三个争议焦点。中盛公司主张，三建公司未做供热一次管网工程，应扣除工程款302400元。根据查明的事实，供热一次管网工程纳入建设成本，虽然在建设图纸有所显示，但该费用由谁承担双方在《赤城县祥和家园小区二期工程1、3号楼协议》并未约定，且根据建设单位中盛公司、监理单位张家口市建筑设计院有限责任公司、施工单位三建公司共同于2016年11月1日出具《证明》载明的“赤城县中盛房地产开发的祥和家园二期工程项目，按照建设单位及图纸的要求已经全部完成，工程结束，人员设备已退场”内容，三建公司已经完成全部工程，现中盛公司主张三建公司的未完成供热一次管网工程，应扣除该工程费用证据不足，不应当得到支持。

关于第四个争议焦点。本案进行司法鉴定是为了查明案件事实，所产生的费用应由当事人分担。鉴定费150000元，由中盛公司负担100000；由三建公司负担50000元。

综上，原审法院判决部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

一、维持河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初477号民事判决第（一）项即“赤城县中盛房地产开发有限责任公司给付赤城县第三建筑工程有限责任公司工程款5756175.95元”；

二、撤销河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初477号民事判决第（二）项、第（三）项；

三、上诉人赤城县中盛房地产开发有限责任公司给付被上诉人赤城县第三建筑工程有限责任公司停工损失费1522930.5元；

四、驳回上诉人赤城县中盛房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。

上述第一项、第三项款项共计7279106.45元，上诉人赤城县中盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付赤城县第三建筑工程有限责任公司。

上诉人中盛公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费68373元、保全费5000元，鉴定费150000元，二审案件受理费68373元，由上诉人赤城县中盛房地产开发有限责任公司负担一审案件受理费68373元、保全费5000元、鉴定费100000元、二审案件受理40000元；由被上诉人赤城县第三建筑工程有限责任公司负担鉴定费50000元、二审案件受理费28373元。

本判决为终审判决。

审判长　　范新宇

审判员　　成　进

审判员　　姜建龙

二〇一九年十月十四日

法官助理王向东

书记员徐忠媛

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。