某某、厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终5977号

上诉人（原审原告）：**，男，1992年12月10日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：王来继，男，1989年5月10日出生，汉族，住安徽省定远县，系**的胞兄。

委托诉讼代理人：徐成，福建邦平联展律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区梧村汽车站改扩建工程B幢13层1302单元。

法定代表人：朱来发。

委托诉讼代理人：雷道强，该公司职员。

上诉人**因与被上诉人厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司（以下简称鑫佑昌公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院作出的（2019）闽0205民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持**一审的全部诉讼请求。

事实与理由如下：一、一审认定事实错误。首先，**系2018年3月7日入职鑫佑昌公司，按《社会保险法》第五十八条规定，鑫佑昌公司应当于2018年4月6日前办理社会保险登记，但鑫佑昌迟至2018年5月28日才以紧急情况临时向社保部门进行申报。其次，**主张的住院伙食补助费7200元是发生在转往石家庄民康中医院康复治疗期间的费用，由于鑫佑昌公司没有对转院按规定进行报备，导致社保中心未对此期间的费用进行核定，过错在于鑫佑昌公司，对此应由鑫佑昌公司予以支付。再次，**在一审期间补充提交了医疗费、交通费等费用证据，一审法院遗漏认定。由于**伤情达到二级，病床上无法翻身，故在家人护理外还另外雇请一名护理人员。因转院产生的交通费6900元和住院护理费81613元理应由鑫佑昌公司支付。二、一审判决适用法律错误。对于**的工资金额为每月6000元双方当事人均无争议，因鑫佑昌公司没有为**足额参保工伤险，导致**无法在工伤保险基金中足额领取一次性伤残补助金及伤残津贴，鑫佑昌公司理应补足。一审法院以鑫佑昌公司已经按《关于建筑、矿山及石材加工企业民工参加工伤保险办法（试行）》规定参保作出判决，显然不符合法律规定。综上，鑫佑昌公司在用工期间未按规定足额缴纳工伤保险费用，且在发生工伤后未按规定申报转院，相应法律后果应当由鑫佑昌公司负担。

鑫佑昌公司辩称，2016年1月1日，鑫佑昌公司根据《关于建筑、矿山及石材加工企业民工参加工伤保险办法（试行）》规定，对己方承建的案涉工地购买了建筑企业团体工伤社会保险。**发生工伤后，鑫佑昌公司于2018年1月1日向厦门社保中心办理了工伤保险待遇理赔手续。2019年3月19日，社保部门依据**的伤残等级依法逐步给予理赔。至此，除停工留薪期工资、护理费外，所有工伤待遇已经依法理赔完毕。不仅如此，鑫佑昌公司还将本工程购买的商业险理赔的110多万元给**。**作为普工，在没有证据的情况下主张伤残津贴差额和一次性伤残补助金差额缺乏法律依据。此外，在未经厦门市社保中心指定的情况下，其亲属便擅自将**转往外地医院进行康复医疗，并逼迫鑫佑昌公司支付26万元康复费。出院后，**未将该款返还，也不提交外地医院康复的病历、医疗费发票，仲裁委没有调查清楚真相，裁决**仅需返还102895元是错误的。

**向一审法院请求判决：1.鑫佑昌公司支付**住院伙食补助费7200元；2.鑫佑昌公司支付**2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43800元、停工留薪期护理费80127.09元；3.鑫佑昌公司支付**一次性伤残补助金差额63480元、伤残津贴差额（暂计20年）517996.8元。

一审法院认定事实如下：**系鑫佑昌公司招用的工人，从事铲车岗位工作。2018年5月5日，**在鑫佑昌公司承建的厦门市轨道2号线二期工程土建总承包三工区马青路主体结构工程工作期间，由于支撑塌陷，导致其摔入基坑受伤。**被送往厦门市海沧医院住院治疗，共计住院44天，诊断为：1.胸12椎体爆裂性骨折并截瘫；2.胸12椎、腰1两侧横突骨折；3.双肋12肋骨头骨折。厦门市海沧医院医嘱载明：要求“术后给予一级护理”、“建议仍需绝对卧床休息2个月以上”、“卧床期间需他人护理”、“患者及家属要求出院转其他医院康复治疗。请示上级医师后给予办理出院”、“建议正规医院进一步康复治疗”。2018年6月20日，**转至石家庄民康中医截瘫医院进行康复治疗，并于2018年11月11日出院，共计住院144天。2018年6月16日至2019年1月6日期间，鑫佑昌公司陆续向**以及**的兄长王来继转账260000元，用于支付**的石家庄民康中医截瘫医院的康复费用。

2018年6月31日，厦门市人力资源和社会保障局出具《厦门市职工工伤认定书》（编号2018010834），对**于2018年5月5日工作时所受的伤确认为工伤。2018年12月13日，厦门市劳动能力鉴定委员会出具《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2018112801），对**的伤残情况进行鉴定，鉴定结论为：伤残贰级，一般医疗依赖二年，大部分护理依赖，胸部截瘫行走矫形器壹副（20024），高靠背轮椅壹辆（30011）。

鑫佑昌公司为**所在的厦门市轨道交通2号线二期工程土建施工总承包项目投保建筑团体工伤险。2019年3月19日，厦门市社会保险管理中心对**的工伤保险待遇进行核定并赔付。该工伤保险待遇通知单载明：“单位：鑫佑昌公司，姓名：**，事故时间：2018年5月5日，伤残等级：伤残贰级，工伤保险基金支付如下：医疗费118831.12元、住院伙食补助费880元、康复器具费39500元、一次性伤残补助金86520元（缴费工资3460.8元×25个月）、伤残津贴〔每月定期支2941.68元（缴费工资3460.8元×0.8）〕、生活护理费〔每月定期支2515.2元（社平工资6288元×0.4）〕，待遇从2018年12月起开始享受，注：每年6月份定期待遇人员需提供生存证明，未提供者在次月起停发待遇！”。

2019年3月4日，**向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“厦海劳仲委”）申请仲裁，请求：1.裁决鑫佑昌公司支付住院伙食补助费7200元、2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43800元、停工留薪期护理费80127.09元，暂计20年的伤残津贴差额517996.8元、一次性伤残补助金差额63480元，以上合计712603.89元；2.裁决鑫佑昌公司为**办理社保卡及向社保经办机构办理异地就医备案手续。鑫佑昌公司提出仲裁反请求：请求裁决**退还鑫佑昌公司借支款260000元。

厦海劳仲委查明：1.**的月薪为6000元；2.2018年5月5日至2018年12月13日期间为**的停工留薪期。**、鑫佑昌公司在庭审时均对前述事实没有异议。厦海劳仲委于2019年5月24日作出厦海劳仲案[2019]145号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，鑫佑昌公司应支付**2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43741.94元、护理费35218.25元，以上合计78960.19元；二、自本裁决书生效之日起十日内，**返还鑫佑昌公司垫付款102895元；三、驳回**的其他仲裁请求。**于2019年5月29日收到该裁决书后，因不服该裁决，于2019年6月13日提起诉讼。

一审法院认为，本案系劳动争议。**在鑫佑昌公司工作期间受伤已经劳动行政部门确认为工伤，经厦门市劳动能力鉴定委员会评定构成伤残贰级。鑫佑昌公司为**所在项目投保建筑团体工伤险，现**因本次工伤的有关损失已由社会保险经办机构进行核定并由工伤保险基金进行赔付。关于本案中争议的费用项目，经认定如下：

一、关于**的住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”之规定，**的住院伙食补助费已由工伤保险基金支付。**要求鑫佑昌公司支付7200元的主张于法无据，不予支持。

二、关于**的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”**的停工留薪期为2018年5月5日至2018年12月13日，应发工资为6000元/月。**主张的停工留薪期工资43800元，未超过法定标准，可予以确认。

三、关于**停工留薪期护理费。《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第二十八条规定：“……工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确认，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工，所在单位派员护理的除外。”本案中，厦门市海沧医院建议**“术后给予一级护理”、“卧床期间需要他人护理”，但未给予明确的护理期间和护理人数。参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》〔厦劳社（2017）50号〕第三条：“……工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间由医疗机构确认。……医疗机构没有或不做确认的，其护理人数和护理期间可按以下规定处理：（一）根据工伤职工住院病历长期医嘱上记载的护理等级，确定护理人数和护理期间。……（2）长期医嘱上载明‘一级护理’的，护理人数按1人确定，……（二）根据工伤职工劳动能力鉴定结果上载明的生活护理登记，确定护理人数和护理期间。……（2）劳动能力鉴定书上确认其为大部分或部分生活护理等级的，护理人数按一人确定，护理期间计算至停工留薪期满。”。**的《劳动能力鉴定结论书》载明**需“大部分护理依赖”，故**护理的期间为2018年5月5日至2018年12月13日，护理人数为1人。关于护理人员的护理费标准，2018年10月1日之后的护理费标准应按照2018年10月1日起实施的《厦门市工伤保险待遇管理办法》（厦人社[2018]218号）第十六条：“……用人单位以支付护理费方式代替护理的，……护理人员每人每日护理费不得低于本市上年度职工月平均工资除以21后的60%”规定计算，2018年10月1日之前的护理费标准则适用《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第二十八条中“护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工平均工资除以21日后的50%计发”的标准计算，同时2017年6月6日至2018年6月4日期间适用我市2016年度社会月平均工资5768元，2018年6月5日起适用我市2017年度社会月平均工资6288元。综上，**自2018年5月5日至2018年12月13日期间的停工留薪期护理费分三段计算，经核计，鑫佑昌公司应支付**停工留薪期护理费为35218.25元（5768元/21日×50%×31日+6288元/21日×50%×118日+6288元/21日×60%×74日=35218.25元）。

四、关于**主张的一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额。《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》〔厦府（2005）356号〕第二条规定：“……建筑企业为在建工程施工工地职工参加工伤保险，其缴费基数及工程项目施工承包合同总造价的15%作为工人工资总额，按1%的费率缴纳，即按工程项目工程总造价的1.5‰缴纳工伤保险费，缴纳总额由地税机关核定，……”，第五条规定：“建筑企业为在建工程施工工地职工参加工伤保险后，其参保职工的工伤认定、劳动能力鉴定及工伤保险待遇按《工伤保险条例》、《厦门市实施<工伤保险条例>规定》及有关规定执行。”，第八条规定：“确定建筑企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法。职业技术资格等级分初级工（含普工、杂工）、中级工和高级工三个等级，其初级工（含普工、杂工）、中级工和高级工的月工资分别按上年度全市社会月平均工资的60%、80%、100%计算，作为职工遭受工伤事故或职业病伤害后享受工伤待遇的本人工资。社会保险经办机构在审核工伤保险待遇时应当严格核对工伤职工的职业技术资格等级证书原件，按其持有的职业技术资格等级计算其本人工资，计发工伤保险待遇。对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算。”。鑫佑昌公司已为**所在的工程项目投保建筑团体险，事故发生之后，社保机构已经对**的工伤保险待遇进行相应的核定以及赔付。因**并未提供其职业技术资格等级证书，社保经办机构按**受伤时的上一年度即2017年度全市社会月平均工资5768元的60%即3460.8元（5768元×60%=3460.8元）作为**享受工伤待遇的工资，并以此为基数核算其一次性伤残补助金及伤残津贴。**主张依据其实际月工资6000元作为计算基数，但并未提供相应的职业技术资格等级证书，故其主张不符合前述规定，不予认可。**关于补偿一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额的主张不予支持。

对于厦海劳仲（2019）145号裁决书中的第二项裁决：“自本裁决书生效之日起十日内，**返还鑫佑昌公司垫付款102895元”的问题，**与鑫佑昌公司均未针对该裁决事项提出针对性诉讼请求，应认为**与鑫佑昌公司均对此项裁决无异议，故对此项裁决予以照准。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,参照《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第二十八条，《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》第三条，《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条，《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第二十八条，《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》〔厦府（2005）356号〕第二条、第五条、第八条规定，判决：一、厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付**2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43800元、停工留薪期护理费35218.25元，合计79018.25元；二、**于判决生效之日起10日内返还厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司垫付款102895元；三、驳回**的其余诉讼请求。

经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，双方还确认，**的入职时间为2018年3月7日。

另查明，**一审期间提交入院记录、入院证明、住院病历、出院证明书等证据证明，2018年6月20日至2018年11月11日期间，**转入石家庄民康中医截瘫医院住院治疗，实际住院天数144天。鑫佑昌公司一审庭审质证时对上述证据的真实性、证明对象均无异议。根据石家庄民康中医截瘫医院的病历记录和出院证明书记载，**入院和出院时均为脊髓损伤，截瘫，出院时尿道口时有尿液缓慢流出，需用手叩击小腹帮助排尿，双下肢仍无感觉，出院医嘱建议继续治疗，定期门诊，适当活动四肢防止关节、韧带和附近肌腱粘连，保持机体关节正常活动，以流质饮食或软饮食为主，等等。

本院认为，本案系劳动争议。**在工作期间受伤致残，经有关部门确认为工伤，依法有权享受工伤待遇。鑫佑昌公司根据有关规定为**投保了建筑团体工伤险，并在受伤后协助**办理了工伤理赔手续，**请求鑫佑昌公司另行支付一次性伤残补助金差额和伤残津贴差额缺乏有效依据，一审不予支持并无不当，应予维持。关于**主张的住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》规定，应属工伤保险基金支付的范围，**请求鑫佑昌公司支付缺乏依据，本院不予支持。

关于护理费的问题，根据**转入石家庄民康中医截瘫医院住院治疗的情况，**属于脊髓损伤和截瘫，**主张康复治疗期间仅凭家人护理无法承担，需另外雇请1名护理人员，属合理的主张，可酌情予以支持。参照《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第二十八条中“护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工平均工资除以21日后的50%计发”的规定，以及2018年10月1日起实施的《厦门市工伤保险待遇管理办法》（厦人社[2018]218号）第十六条中“……用人单位以支付护理费方式代替护理的，……护理人员每人每日护理费不得低于本市上年度职工月平均工资除以21后的60%”规定，**2018年6月20日至2018年11月11日住院期间增加1名护理人员的费用为：6288元/21日×50%×102日+6288元/21日×60%×42日=22816元。

关于仲裁裁决**应返还鑫佑昌公司垫付款102895元的问题，鑫佑昌公司在仲裁裁决后并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，**亦无有效票据证明该款项的实际用途，故该项判决应予维持。

综上所述，一审判决，除护理费部分外，其他判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省厦门市海沧区人民法院作出的（2019）闽0205民初2314号民事判决第一项、第二项；

二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院作出的（2019）闽0205民初2314号民事判决第三项；

三、厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付**住院护理费22816元；

四、上述判决金额相抵后，**应于本判决生效之日起十日内返还厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司代垫款1060.75元;

五、驳回**的上诉请求和一审的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张南日

审判员　　陈丽端

审判员　　刘国如

二〇二〇年三月二日

法官助理陈文琳

书记员　　陈荔云

附页：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。