某某与厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司劳动争议一审民事判决书

福建省厦门市海沧区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0205民初2314号

原告：**，男，1992年12月10日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：徐成，福建邦平联展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林巧兰，福建邦平联展律师事务所实习律师

被告：厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区梧村汽车站改扩建工程B幢13层1302单元，统一社会信用代码913502036782624429。

法定代表人：朱来发，总经理。

委托诉讼代理人：雷道强，男，该公司职员。

原告**与被告厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司（以下简称鑫佑昌公司）劳动争议一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人徐成、林巧兰，被告鑫佑昌公司的委托诉讼代理人雷道强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令鑫佑昌公司支付**住院伙食补助费7200元；2.判令鑫佑昌公司支付**2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43800元、停工留薪期护理费80127.09元；3.判令鑫佑昌公司支付**一次性伤残补助金差额63480元、伤残津贴差额（暂计20年）517996.8元。事实与理由：2018年3月7日，**入职鑫佑昌公司，职位为铲车操作工，双方约定月工资为6000元。2018年5月5日9时许，**在厦门市轨道2号线二期工程土建总承包三工区马青路主体结构工程工作期间，由于支撑塌陷，导致**摔入基坑严重受伤。经厦门市海沧医院住院治疗后，2018年6月20日转至石家庄民康中医截瘫医院进一步康复治疗，直至2018年11月11日出院。2018年6月21日，厦门市劳动和社会保障局确认为工伤，2018年12月13日经厦门市劳动能力鉴定委员会确认为伤残贰级。现因鑫佑昌公司未按照**实际工资足额缴纳工伤保险，以致**无法按规定足额享受工伤保险待遇。对双方争议，海沧劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决，但**不服，故诉至法院，请支持**诉请。

鑫佑昌公司辩称，一、**住院伙食补助费、伤残津贴、一次性伤残补助金已由厦门市社保中心按法律规定支付，**的重复主张一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额缺乏法律依据。二、**主张的停工留薪期待遇，按6000元/月为基数，缺乏法律依据。**从2018年5月5日受伤之日起至2018年12月13日鉴定之日止，累计7个月零8天，即7.26个月，依法应根据受伤时上年度，即2017年厦门市建筑行业平均工资46944元/年（即3912元/月计算**的停工留薪期工资）。三、**主张的停工留薪期间的护理费，缺乏相应的证据加以佐证，亦无法参照相关法律依据来支持其诉求的真实性、关联性、合法性，应视为其举证不能，故应承担举证不能的后果。四、**的哥哥王来继及其家属未经厦门市社保中心指定，擅自将**转往外地进行所谓“康复医疗”并逼鑫佑昌公司垫付25万元康复费，因其无法提供到厦门市社保中心办理申请理赔的相关凭证，且收到的25万元无合法用途，依法应退还给鑫佑昌公司。

本院经审理认定事实如下：

**系鑫佑昌公司招用的工人，从事铲车岗位工作。2018年5月5日，**在鑫佑昌公司承建的厦门市轨道2号线二期工程土建总承包三工区马青路主体结构工程工作期间，由于支撑塌陷，导致其摔入基坑受伤。**被送往厦门市海沧医院住院治疗，共计住院44天，诊断为：1.胸12椎体爆裂性骨折并截瘫；2.胸12椎、腰1两侧横突骨折；3.双肋12肋骨头骨折。厦门市海沧医院医嘱载明：要求“术后给予一级护理”、“建议仍需绝对卧床休息2个月以上”、“卧床期间需他人护理”、“患者及家属要求出院转其他医院康复治疗。请示上级医师后给予办理出院”、“建议正规医院进一步康复治疗”。2018年6月20日，**转至石家庄民康中医截瘫医院进行康复治疗，并于2018年11月11日出院，共计住院144天。2018年6月16日至2019年1月6日期间，鑫佑昌公司陆续向**以及**的兄长王来继转账260000元，用于支付**的石家庄民康中医截瘫医院的康复费用。

2018年6月31日，厦门市人力资源和社会保障局出具《厦门市职工工伤认定书》（编号2018010834），对**于2018年5月5日工作时所受的伤确认为工伤。2018年12月13日，厦门市劳动能力鉴定委员会出具《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2018112801），对**的伤残情况进行鉴定，鉴定结论为：伤残贰级，一般医疗依赖二年，大部分护理依赖，胸部截瘫行走矫形器壹副（20024），高靠背轮椅壹辆（30011）。

鑫佑昌公司为**所在的厦门市轨道交通2号线二期工程土建施工总承包项目投保建筑团体工伤险。2019年3月19日，厦门市社会保险管理中心对**的工伤保险待遇进行核定并赔付。该工伤保险待遇通知单载明：“单位：鑫佑昌公司，姓名：**，事故时间：2018年5月5日，伤残等级：伤残贰级，工伤保险基金支付如下：医疗费118831.12元、住院伙食补助费880元、康复器具费39500元、一次性伤残补助金86520元（缴费工资3460.8元×25个月）、伤残津贴〔每月定期支2941.68元（缴费工资3460.8元×0.8）〕、生活护理费〔每月定期支2515.2元（社平工资6288元×0.4）〕，待遇从2018年12月起开始享受，注：每年6月份定期待遇人员需提供生存证明，未提供者在次月起停发待遇！”。

2019年3月4日，**向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“厦海劳仲委”）申请仲裁，请求：1.裁决鑫佑昌公司支付住院伙食补助费人民币7200元、2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43800元、停工留薪期护理费80127.09元，暂计20年的伤残津贴差额517996.8元、一次性伤残补助金差额63480元，以上合计712603.89元；2.裁决鑫佑昌公司为**办理社保卡及向社保经办机构办理异地就医备案手续。鑫佑昌公司提出仲裁反请求：请求裁决**退还鑫佑昌公司借支款260000元。厦海劳仲委于2019年5月24日作出厦海劳仲案[2019]145号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，鑫佑昌公司应支付**2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43741.94元、护理费35218.25元，以上合计78960.19元。二、自本裁决书生效之日起十日内，**返还鑫佑昌公司垫付款102895元。三、驳回**的其他仲裁请求。**于2019年5月29日收到该裁决书，因不服该裁决，于2019年6月13日诉至本院。

另查明：厦海劳仲案[2019]145号裁决书查明：1.**的月薪为6000元；2.2018年5月5日至2018年12月13日期间为**的停工留薪期。**、鑫佑昌公司在庭审时均对仲裁裁决查明的前述事实没有异议。

本院认为，本案系劳动争议。**在鑫佑昌公司工作期间受伤已经劳动行政部门确认为工伤，经厦门市劳动能力鉴定委员会评定构成伤残贰级。鑫佑昌公司为**所在项目投保建筑团体工伤险，现**因本次工伤的有关损失已由社会保险经办机构进行核定并由工伤保险基金进行赔付。关于本案中争议的费用项目，本院认定如下：

1、关于**的住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……”之规定，**的住院伙食补助费已由工伤保险基金支付。**要求鑫佑昌公司支付7200元的主张于法无据，本院不予支持。

2、关于**的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”。**的停工留薪期为2018年5月5日至2018年12月13日，应发工资为6000元/月。**主张的停工留薪期工资43800元，未超过法定标准，本院予以确认。

3、关于**停工留薪期护理费。《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第二十八条规定：“……工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确认，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工，所在单位派员护理的除外。”本案中，厦门市海沧医院建议**“术后给予一级护理”、“卧床期间需要他人护理”，但未给予明确的护理期间和护理人数。参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》〔厦劳社（2017）50号〕第三条：“……工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间由医疗机构确认。……医疗机构没有或不做确认的，其护理人数和护理期间可按以下规定处理：（一）根据工伤职工住院病历长期医嘱上记载的护理等级，确定护理人数和护理期间。……（2）长期医嘱上载明‘一级护理’的，护理人数按1人确定，……（二）根据工伤职工劳动能力鉴定结果上载明的生活护理登记，确定护理人数和护理期间。……（2）劳动能力鉴定书上确认其为大部分或部分生活护理等级的，护理人数按一人确定，护理期间计算至停工留薪期满。”。**的《劳动能力鉴定结论书》载明**需“大部分护理依赖”，故**护理的期间为2018年5月5日至2018年12月13日，护理人数为1人。关于护理人员的护理费标准，2018年10月1日之后的护理费标准应按照2018年10月1日起实施的《厦门市工伤保险待遇管理办法》（厦人社[2018]218号）第十六条：“……用人单位以支付护理费方式代替护理的，……护理人员每人每日护理费不得低于本市上年度职工月平均工资除以21后的60%。”规定计算，2018年10月1日之前的护理费标准则适用《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第二十八条中“护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工平均工资除以21日后的50%计发”的标准计算，同时2017年6月6日至2018年6月4日期间适用我市2016年度社会月平均工资5768元，2018年6月5日起适用我市2017年度社会月平均工资6288元。综上，**自2018年5月5日至2018年12月13日期间的停工留薪期护理费分三段计算，经核计，鑫佑昌公司应支付**停工留薪期护理费为35218.25元（5768元/21日×50%×31日+6288元/21日×50%×118日+6288元/21日×60%×74日=35218.25元）。

4、关于**主张的一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额。《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》〔厦府（2005）356号〕第二条规定：“……建筑企业为在建工程施工工地职工参加工伤保险，其缴费基数及工程项目施工承包合同总造价的15%作为工人工资总额，按1%的费率缴纳，即按工程项目工程总造价的1.5‰缴纳工伤保险费，缴纳总额由地税机关核定，……”，第五条规定：“建筑企业为在建工程施工工地职工参加工伤保险后，其参保职工的工伤认定、劳动能力鉴定及工伤保险待遇按《工伤保险条例》、《厦门市实施<工伤保险条例>规定》及有关规定执行。”，第八条规定：“确定建筑企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法。职业技术资格等级分初级工（含普工、杂工）、中级工和高级工三个等级，其初级工（含普工、杂工）、中级工和高级工的月工资分别按上年度全市社会月平均工资的60%、80%、100%计算，作为职工遭受工伤事故或职业病伤害后享受工伤待遇的本人工资。社会保险经办机构在审核工伤保险待遇时应当严格核对工伤职工的职业技术资格等级证书原件，按其持有的职业技术资格等级计算其本人工资，计发工伤保险待遇。对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算。”。鑫佑昌公司已为**所在的工程项目投保建筑团体险，事故发生之后，社保机构已经对**的工伤保险待遇进行相应的核定以及赔付。因**并未提供其职业技术资格等级证书，社保经办机构按**受伤时的上一年度即2017年度全市社会月平均工资5768元的60%即3460.8元（5768元×60%=3460.8元）作为**享受工伤待遇的工资，并以此为基数核算其一次性伤残补助金及伤残津贴。**主张依据其实际月工资6000元作为计算基数，但并未提供相应的职业技术资格等级证书，故其主张不符合前述规定，本院不予认可。故**关于补偿一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额的主张，本院不予支持。

至于厦海劳仲（2019）145号裁决书中的第二项裁决：“自本裁决书生效之日起十日内，**返还鑫佑昌公司垫付款102895元”问题，**与鑫佑昌公司均未针对该裁决事项提出针对性诉讼请求，故应认为**与鑫佑昌公司均对此项裁决无异议，故本院对此项裁决予以照准。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,参照《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第二十八条，《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》第三条，《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条，《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第二十八条，《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》〔厦府（2005）356号〕第二条、第五条、第八条规定，判决如下：

一、厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付**2018年5月5日至2018年12月13日期间停工留薪期工资43800元、停工留薪期护理费35218.25元，合计79018.25元；

二、**于本判决生效之日起10日内返还厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司垫付款102895元；

三、驳回**的其余诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审判员　　陈志强

二〇一九年九月十日

法官助理邱胜侠

书记员程诗磊

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国劳动法》

第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》

三、关于停工留薪期护理人数和护理期限问题

按《〈条例〉(?javascript:SLC(45660,0)?)实施规定》规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间由医疗机构确认。医疗机构对工伤职工的护理人数和护理期间有作出确认的，按规定处理。医疗机构没有或不作确认的，其护理人数和护理期间可按以下规定处理：

（一）根据工伤职工住院病历长期医嘱上记载的护理等级，确定护理人数和护理期间。（1）工伤职工住院病历长期医嘱上载明“特级护理”的，护理人数按2人确定，护理期间不少于其住院的期间；（2）长期医嘱上载明“一级护理”的，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间；3、长期医嘱上载明“二级护理”或“三级护理”的，以及医疗机构未出具有关护理情况证明的，不确定护理人数和护理期间。

工伤职工应当提供本人住院病历长期医嘱复印件、并加盖医疗机构印章，作为工伤待遇争议处理案件的凭证。

（二）根据工伤职工劳动能力鉴定结果上载明的生活护理等级，确定护理人数和护理期间。（1）工伤职工劳动能力鉴定书上确认其为完全生活护理等级的，护理人数按2人确定，护理期间计算至停工留薪期期满；（2）劳动能力鉴定书上确认其为大部分或部分生活护理等级的，护理人数按1人确定，护理期间计算至停工留薪期期满。

《厦门市工伤保险待遇管理办法》

第十六条用人单位应当按照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，及时为工伤职工确定停工留薪期，并按照《条例》第三十三条的规定向工伤职工支付停工留薪期内的工资福利待遇。

工伤职工受伤前在用人单位工作已满12个月的，按受伤前12个月应发工资的月平均工资计算原工资福利待遇，应发工资包括含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等；未满12个月的，按实际工作月数应发工资的月平均工资计算原工资福利待遇；未满1个月的，按合同约定的月工资计算原工资福利待遇；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于受伤时本市上年度职工月平均工资的60%计算原工资福利待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责。用人单位以支付护理费方式代替护理的，护理人数及护理期限由就诊医疗机构确认，护理人员每人每日护理费不得低于本市上年度职工月平均工资除以21后的60%。

《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》〔厦府（2005）356号〕

二、建筑企业在工程项目开工前为在建工程施工工地所有职工单项办理工伤保险的，由地税机关予以办理。

建筑企业为在建工程施工工地职工参加工伤保险，其缴费基数以工程项目施工承包合同总造价的15%作为人工工资总额，按1%的费率缴纳，即按工程项目工程总造价的1.5‰缴纳工伤保险费，缴费总额由地税机关核定，并开具缴费单，由工程施工总承包企业在工程项目开工前一次性向地税机关缴交。

市社保经办机构可根据用人单位上两个缴费年度工伤保险费收支情况、工伤事故发生率、职业病危害程度等因素，按浮动费率的有关规定提出费率调整意见，由相关部门提出调整方案后报市政府审批。

五、建筑企业为在建工程施工工地职工参加工伤保险后，其参保职工的工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤保险待遇按《工伤保险条例》、《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》及有关规定执行。

八、确定建筑企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法。职业技术资格等级分初级工（含普工、杂工）、中级工和高级工三个等级，其初级工（含普工、杂工）、中级工和高级工的月工资分别按上年度全市社会月平均工资的60%、80%、100%计算，作为职工遭受工伤事故或职业病伤害后享受工伤待遇的本人工资。

《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》

第二十八条工伤职工住院伙食补助费及转院治疗交通、食宿费由所在单位按《条例》(?javascript:void(0);?)规定支付。所在单位未规定标准的，按市财政部门规定的国家机关工作人员因公出差伙食补助、交通、食宿费等差旅费最低标准执行。

工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确认，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工。所在单位派员护理的除外。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。