某某、厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终5664号

上诉人（原审原告）：代本保，男，1956年12月14日出生，汉族，住安徽省长丰县。

委托诉讼代理人：赵明波，合肥市庐阳区法律援助中心指派律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区梧村汽车站改扩建工程B幢13层1302单元。

法定代表人：余丁华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈发俊，安徽世邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章文兵，安徽世邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中城建设有限责任公司，住所地福建省闽清县梅城镇南北大街122号。

法定代表人：林礼钦，执行董事。

上诉人代本保因与被上诉人厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司(以下简称鑫佑昌公司)、中城建设有限责任公司(以下简称中城公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。

代本保上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、鑫佑昌公司应当支付代本保停工留薪期工资35526元。代本保停工留薪期工资为35526元，不应当扣除公司垫付的医疗费用。医疗费按照规定由公司先行垫付，再向社保机构申报，直接汇入公司账户。因单位原因导致延迟申报工伤，进而导致医疗费、住院伙食补助费、交通费、伤残鉴定费等其他费用，社保机构不予申报，该部分费用应当由公司承担。二、劳动法并未规定超过60周岁的农民工不能建立劳动关系。双方存在劳动关系，鑫佑昌公司应当支付代本保未签订书面劳动合同的双倍工资差额。三、鑫佑昌公司应当支付护理费15496.8元。四、鑫佑昌公司没有依法为代本保办理社会保险，应当支付代本保经济补偿金12914元。五、劳动合同法并没有对进城务工农民工退休年休进行限制，代本保有权享受一次性伤残就业补助金。二审中，代本保陈述对一审判决的护理费没有异议。

鑫佑昌公司辩称，一、代本保要求鑫佑昌公司应支付35526元停工留薪期工资不能成立。代本保为吴家纪所雇佣人员并在鑫佑昌公司处工地务工，且代本保雇主吴家纪到庭予以说明。代本保每天工资为180元，即使每月每天都工作的话，其月工资为5400元，一审判决确定停工留薪期工资为每月5921元不符合事实和法律规定。依据代本保伤情以及《安徽省工伤职工停工留薪期分类管理目录》之规定，一审判决确定其停工留薪期6个月是符合规定的，其主张停工留薪期12个月是没有事实和法律依据的。二、代本保要求鑫佑昌公司应支付其未签订劳动合同双倍工资差额及支付经济补偿金的上诉请求不能成立。代本保由不具备用工主体资格的包工头吴家纪聘用至工地从事泥瓦工工作，劳务报酬也由包工头吴家纪按工时结算予以发放，代本保如不去工地工作则告知包工头吴家纪即可，无需向鑫佑昌公司履行请假手续等。可见代本保事实上不接受鑫佑昌公司的管理和指挥，代本保与鑫佑昌公司不存在特殊的从属关系，即身份上隶属关系，双方并不符合劳动关系的基本法律特征，双方不存在劳动关系。与此同时，代本保已届满63周岁，已进入退休和被赡养阶段，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”及《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条“已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”之规定，其与鑫佑昌公司之间不能建立劳动关系。故代本保要求鑫佑昌公司应支付其未签订劳动合同双倍工资差额及支付经济补偿金的上诉请求是不能成立的。三、代本保要求鑫佑昌公司支付15496.8元护理费上诉请求是不能成立的。四、一审法院确定鑫佑昌公司垫付款项金额存在错误。代本保住院期间，吴家纪支付了其18500元；吴家纪支付给代本保的款项是代表鑫佑昌公司支付的。各方对该事实都予以确认，但一审法院仅认定鑫佑昌公司支付代本保17500元，该认定明显不符合事实和法律规定。一审法院认为鑫佑昌公司没有对劳动裁决提起起诉，视为认可仲裁裁决的内容认定，不符合法律规定。因为本案的劳动仲裁之后，劳动者提起劳动仲裁，劳动仲裁裁决书所认定的内容不产生法律效力的，即使没有对劳动仲裁提起起诉，也不能等同于认同劳动仲裁裁决。五、合肥市社会保险征缴中心已支付代本保工伤保险待遇，因其延期申报导致医疗费仅核定1965.25元，对此差额部分应由代本保自行负担。在劳动仲裁以及本案一审时，鑫佑昌公司告知代本保应予以申报工伤保险待遇，但代本保不予配合。为此，鑫佑昌公司于2020年6月2日函告代本保予以配合申报工伤保险待遇，因迟延申报而不予核定工伤保险待遇应由代本保承担。代本保于2020年7月15日配合申报。现合肥市社会保险征缴中心核定其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金计96495元；核定代本保医疗费1965.25元。因代本保迟延导致工伤医疗费用仅核定1965.25元，对于差额部分应由代本保自负。

中城公司未作答辩。

代本保向一审法院起诉请求：1.判决解除代本保与鑫佑昌公司之间的劳动关系；2.判决鑫佑昌公司支付代本保医疗费19314元、住院伙食补助费520元、护理费15496.8元（6457元/月×80%÷30天×90天）、停工留薪期间工资77484元（6457元/月×12个月）、交通费2000元、营养费4500元、伤残鉴定费280元，该项请求合计119594.8元；3.判决鑫佑昌公司支付代本保一次性伤残补助金48600元（6457元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金38742元（6457元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金64570元（6457元/月×10个月），该项请求合计161425元；4.判决鑫佑昌公司支付代本保因未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分71027元（6457元/月×11个月）；5.判决鑫佑昌公司支付代本保经济补偿金12914元（6457元/月×2个月）；6.判决鑫佑昌公司支付拖欠代本保工资8540元。

一审法院认定事实：中城公司承建合肥文泰苑工程项目后，将劳务分包给鑫佑昌公司，鑫佑昌公司将其中的泥水分项工程分包给何爱民，何爱民又将其中的地坪工程分包给吴家纪。吴家纪聘用代本保至项目工地从事泥瓦工工作，报酬由吴家纪按照每天180元的标准支付。2019年4月20日，代本保在搅拌站作业时不慎摔伤，经诊断为闭合性胸部外伤、多发肋骨骨折（左侧）、两肺挫伤、L1/L2椎体左侧横突骨折，住院治疗26天。2019年7月24日，合肥市庐阳区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定代本保受到的事故伤害为工伤。2019年9月25日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定代本保劳动功能障碍程度为九级。代本保受伤后，鑫佑昌公司为其垫付医疗费18500元。代本保住院期间，鑫佑昌公司未安排人员为代本保提供护理，也未支付护理费。

一审另查明：中城公司就案涉工程项目参保了工伤保险。

一审还查明：代本保向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除代本保与鑫佑昌公司之间的劳动关系，要求鑫佑昌公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额59400元、解除劳动关系经济补偿金10800元、拖欠工资8540元，并要求鑫佑昌公司和中城公司支付医疗费19314元、住院伙食补助费520元、护理费15496.8元、停工留薪期工资64800元、交通费2000元、营养费4500元、伤残鉴定费280元、一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金38742元、一次性伤残就业补助金64570元。该仲裁委作出[2019]合劳人仲字第2306号仲裁裁决书，裁决如下：一、鑫佑昌公司配合代本保向工伤保险经办机构申报领取工伤保险基金所应支付的工伤保险待遇项目，具体金额由工伤保险经办机构依法核准，所得款项归代本保所有；二、鑫佑昌公司向代本保支付停工留薪期工资18026元、住院期间护理费4105.23元；三、驳回代本保其他仲裁请求。代本保对裁决不服，诉至该院，要求判如所请。

一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，关键在于用人单位与劳动者之间是否存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配。本案中，代本保由不具备用工主体资格的吴家纪聘用至工地从事泥瓦工工作，报酬也由吴家纪发放并按工时结算，可见代本保事实上不接受鑫佑昌公司的管理和指挥，双方并不符合劳动关系的基本法律特征，故该院认定双方不存在劳动关系，代本保基于劳动关系主张的解除劳动关系及支付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、拖欠工资的诉讼请求，该院不予支持。

关于承担工伤保险责任的主体，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。鑫佑昌公司与代本保之间虽未建立事实劳动关系，但其违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的个人，在此情况下，作为用工单位应当对代本保承担工伤保险责任。中城公司将劳务分包给鑫佑昌公司，不违反法律规定，代本保主张中城公司承担工伤保险责任，于法无据，该院不予支持。

各项工伤保险待遇认定如下：1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费，案涉项目工地参加了工伤保险，根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第十条、第三十条的规定，以上待遇项目由工伤保险基金支付，鑫佑昌公司应协助代本保向工伤保险经办机构申报领取以上待遇项目，具体金额由工伤保险经办机构依法核准；2、关于停工留薪期工资，根据代本保的伤情，结合《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，该院确定代本保停工留薪期为6个月，代本保每天工资为180元，月工资为5400元，仲裁裁决按照5921元/月的标准计算停工留薪期工资为35526元，并且确认扣除鑫佑昌公司垫付的费用后还应支付停工留薪期工资18026元，鑫佑昌公司未就此提起诉讼，视为对该裁决项的认可，故该院予以确认；3、关于一次性伤残就业补助金，代本保因工负伤时已超过60周岁，达到法定退休年龄，根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，代本保不享受一次性伤残就业补助金待遇，故对该主张，该院不予支持；4、关于住院护理费，代本保实际住院26天，出院后未经合肥市劳动能力鉴定委员会予以确认需要继续护理，故其护理期限应为26天，按照统筹地区上年度职工月平均工资的80%计算，护理费应为4477元（6457元/月×80%÷30天×26天）。

一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内协助代本保向工伤保险经办机构申报领取工伤保险基金所应支付的工伤保险待遇项目，具体金额由工伤保险经办机构依法核准，所得款项归代本保代本保所有；二、厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付代本保停工留薪期工资18026元、住院期间护理费4477元；三、驳回代本保的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由代本保负担。

二审中，鑫佑昌公司向本院提供证据：一、申报工伤保险申报催告函以及邮寄回执，证明代本保因不予配合申报工伤保险，鑫佑昌公司于2020年6月2日函告代本保予以配合申报，因此申报而不予核定的工伤保险待遇应由代本保自行承担。二、工伤保险待遇支付一览表，证明经合肥市社会保险征缴中心核定，该中心支付了代本保一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，共计96495元以及医疗费1965.25元。代本保质证认为，证据一的三性无异议，证明目的有异议，不是代本保不配合，申报工伤待遇医疗费，是由用人单位向行政部门申请认定工伤后，所产生的医疗费由社保机构予以报销，鑫佑昌公司没有在法定时间内向行政部门申请，导致代本保治疗医疗费社保机构不予申报，造成拖延，最终是由代本保本人去申请工伤。该医疗费不予核定的部分应当由鑫佑昌公司承担。证据二的三性无异议，证明目的有异议，代本保向社保机构已经申报并且得到一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，但该医疗费直接转到单位账户，而不是代本保账户，因为单位延迟申报导致医疗费不足以完全申报，应当由单位承担后果。

对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。

本院认为，代本保于达到法定退休年龄后进入鑫佑昌公司承建的工地上工作，不具备与鑫佑昌公司建立劳动关系的主体条件，双方不存在劳动关系。代本保主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金，均系基于其与鑫佑昌公司存在劳动关系而主张。因双方并不存在劳动关系，本院对该两项上诉请求不予支持。代本保已超过法定退休年龄，故其主张一次性伤残就业补助金无法律依据，本院亦不予支持。

关于停工留薪期，仲裁裁决停工留薪期工资应为35526元，鑫佑昌公司未起诉，视为认可仲裁裁决，一审法院据此认定停工留薪期工资为35526元，代本保亦未对此认定的金额提出异议，本院予以确认，认定停工留薪期工资为35526元。双方的争议点是鑫佑昌公司垫付的医疗费是否应从中扣除。医疗费因迟延申报导致工伤保险经办机构未予核准，对此双方均主张系对方的原因造成：代本保主张医疗费应由用人单位负责申报，鑫佑昌公司未在规定时间内申请，不予核准的责任应由鑫佑昌公司承担；鑫佑昌公司则主张代本保一直不愿向其提供病历和住院小结，导致申报延迟。双方对于各自主张的事实，均系单方陈述，但均未提供证据证明，故双方均应承担举证不能的不利后果，本院认为对未予核准的医疗费应由双方各半承担为宜，代本保应当承担的部分从停工留薪期工资中扣除。关于鑫佑昌公司垫付的医疗费金额，一审法院在核定工伤保险待遇时从停工留薪期工资中扣除17500元，鑫佑昌公司并未对一审判决提出上诉，代本保提供的医疗费票据其中一张票据所载金额亦为17500元，故本院认定未予核准的医疗费为17500元，此款由双方各半承担，代本保应承担8750元，鑫佑昌公司还应支付代本保停工留薪期工资26776元（35526元-8750元）。

对双方无异议的其他判项，本院予以确认。

双方均确认一审判决第一项中相关工伤保险待遇项目工伤保险基金已支付。该款项归代本保所有。鉴于该判项已履行，本院不再列于判决主文。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初473号民事判决第三项；

二、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初473号民事判决第二项为：厦门市鑫佑昌建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付代本保停工留薪期工资26776元、住院期间护理费4477元；

三、驳回代本保的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，予以免交。

本判决为终审判决。

审判员　　王二辉

二〇二〇年九月十六日

法官助理王瑾

书记员姚静

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。