厦门市智昊晟建筑劳务有限公司、南靖县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

福建省漳州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）闽06行终50号

上诉人（原审原告）厦门市***建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路4670号105单元。

法定代表人郑亚妹，总经理。

委托代理人洪启裕，男，1965年10月12日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。系上诉人公司员工。

被上诉人（原审被告）南靖县人力资源和社会保障局，住所地南靖县山城镇教育路3号。

法定代表人余明香，局长。

参加调查行政机关负责人肖顺开，南靖县人力资源和社会保障局副局长。

委托代理人卢爱丽，女，南靖县人力资源和社会保障局工作人员。

原审第三人杨永合，男，1971年7月30日出生，汉族，住贵州省余庆县。

上诉人厦门市***建筑劳务有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人南靖县人力资源和社会保障局（以下简称“南靖县人社局”）、原审第三人杨永合劳动行政确认一案，不服漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审查明，2016年6月7日下午17时许，杨永合在井下挖孔桩作业时，吊机的主杆断掉，一桶炮渣掉落砸到杨永合的头部，造成杨永合开放性颅脑外伤。杨永合向南靖县人社局提出工伤认定申请。南靖县人社局受理后于2016年12月8日作出靖人社认字[2016]27号《关于杨永合的工伤认定决定书》，认定杨永合的事故属于工伤。南靖县人社局于2017年9月18日撤销靖人社认字[2016]27号《关于杨永合的工伤认定决定书》，此后于2017年12月18日作出靖人社认字[2016]27-1号《工伤认定决定书》，并依法向***公司及杨永合进行送达。***公司不服提起本案诉讼，请求撤销南靖县人社局于2017年12月18日作出的靖人社认字[2016]27-1号《关于杨永合的工伤认定决定书》。

原审认为，《工伤保险条例》第四十三条第二款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”、第十四条第（一）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。本案中，2015年9月11日，中铁十四局集团第三工程有限公司厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标项目经理部与***公司签订《福建省厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标劳务承包合同》，将南靖县境内“A3标内部分桩基工程”承包给***公司，张X为***公司项目经理，招用杨永合从事挖孔桩工作，2016年6月7日，杨永合在井下挖孔桩作业时受伤。南靖县人社局根据《工伤保险条例》第四十三条第二款等规定，认定***公司为杨永合2016年6月7日受伤害事故的用人单位，并无不当。***公司诉称其与杨永合之间不存在劳务合同关系或事实劳动关系，与事实不符，于法无据，不予采纳。***公司请求撤销南靖县人社局作出的靖人社认字[2016]27-1号《关于杨永合的工伤认定决定书》，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回***公司的诉讼请求。案件受理费50元，由***公司负担。

***公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审行政判决，撤销靖人社认字[2016]27-1号《关于杨永合的工伤认定决定书》；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、一审法院查明事实不清，依法应予撤销。原审第三人杨永合并不是上诉人的工人，被上诉人将杨永合发生的事故认定为工伤明显错误。杨永合不是上诉人所雇用，其工资是中铁十四局集团第三工程有限公司支付的，工作地点在中铁十四局集团第三工程有限公司工地，时间并非上诉人安排工人工作的时间。杨永合工作内容不受上诉人指挥，事发时并非是在从事上诉人安排的工作时受伤，上诉人与杨永合之间未能形成管理与被管理的从属关系，双方不存在劳务合同关系或事实劳动关系。上诉人和杨永合就是否存在劳动关系发生争议时，被上诉人未进行劳动仲裁确认劳动关系便作出工伤认定决定书，显属程序违法。2、被上诉人因具体行政行为存在不当于2017年9月18日作出靖人社认撤字[2017]1号《关于撤销〈关于杨永合的工伤认定决定书〉的决定书》，2017年12月18日重新作出靖人社认字[2016]27-1号《工伤认定决定书》，未重新调查，也没有新的证据证明，以同一事实和理由作出相同的行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，应予撤销。3、被上诉人告知程序违法。本案是须先经过行政复议维持后再提起行政诉讼，然而行政机关却告知可以直接诉讼，告知程序错误。4、被上诉人适用法律错误。本案无任何证据证明上诉人与杨永合存在劳务合同关系或事实劳动关系，被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定作出认定，显属适用法律错误。5、被上诉人从庭审至辩论结束，均未提供任何法律法规。6、原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定判决驳回诉讼请求，适用法律错误。

被上诉人南靖县人社局答辩称，1、上诉人与杨永合存在事实劳动关系。张X作为上诉人公司项目经理，负责厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标项目施工现场的具体实施，其招聘杨永合从事劳动的行为，应视为履行职务；同时，杨永合从事挖孔桩工作，是该工程的组成部分，根据上诉人与中铁十四局集团第三工程有限公司签订的承包合同第17.2条约定上诉人要委托中铁十四集团第三工程有限公司代发工资，上诉人需提供工资表，发放后抵扣上诉人的费用，杨永合的工资系上诉人委托中铁十四集团第三工程有限公司发放，应认定上诉人已认同杨永合的工资发放，上述情况符合双方存在劳动关系的法定情节。张X作为自然人本身并不具备用工资格，招用杨永合系完成上诉人指派的工作。因此，可以认为杨永合系上诉人招用并接受上诉人安排和管理，双方存在事实劳动关系。退一步讲，答辩人可基于法律规定直接认定杨永合的事故性质属于工伤。在存在转包关系和挂靠关系的情况下发生工伤事故时，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项等规定，答辩人可直接认定用工主体的上诉人为承担工伤保险责任的单位。2、答辩人根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定杨永合在工作时间、工作场合因工作原因受到事故伤害证据确凿充分，适用法律、法规正确、程序合法。根据《工伤保险条例》第五十五条第（二）项的规定，上诉人认为答辩人告知程序违法的理由不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人杨永合未向本院提交书面陈述意见。

经审理查明，各方当事人向原审法院提交的证据、依据已随案移送本院，有关证据、依据在原审庭审中已经当事人举证、质证，并经原审认证，证据名称及举证、质证和认证意见均记载于一审判决书。本院对原审认定的主要事实予以确认。

另查明，***公司持有《安全生产许可证》载明***公司许可范围为建筑施工，《税务登记证》载明***公司经营范围包括建筑劳务分包业务。2015年5月，张X作为***公司代表与中铁十四局集团第三工程有限公司厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标项目经理部签订《劳务承包协议书》，约定***公司承包中铁十四局集团第三工程有限公司厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标项目经理部部分桩基工程，协议书有***公司盖章及张X签名。2015年8月18日，***公司出具《授权委托书》，授权张X有权在厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标项目经理部合同段工程施工现场负责人，全权负责上述施工合同签订、现场管理、计量结算及财务支付办理等相关事宜。2016年11月29日，张X在南靖县人社局调查时陈述到是其把桩基工程全部转包给王X青，其与王X青是口头协议，没书面合同。2016年11月30日，王X青在南靖县人社局调查时陈述：是张X介绍给他项目的，没有签合同，只是口头协议。杨永合是其叫的工人，有提供名单给张X，让张X做技术安全交底。2017年12月14日，杨永合在南靖县人社局调查时陈述：是王X青叫他去工地上班的，王X青是孔桩班组班组长。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案被上诉人南靖县人社局提供的《营业执照》、《安全生产许可证》、《税务登记证》、《劳务承包协议书》、《授权委托书》、《证明》以及张X、王X青、杨永合的询问笔录等证据能相互印证，证明上诉人***公司是依法成立的有限公司,依法享有用工主体资格。上诉人作为用工单位,将承包的厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标项目内部分桩基工程转包给不具备用工主体资格的自然人王X青,王X青招用的杨永合在井下挖孔桩作业时受伤的事实。该事实符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项关于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害符合认定工伤的规定,应予认定为工伤,该工伤保险责任主体为上诉人***公司。被上诉人南靖县人社局受理杨永合的工伤认定申请后,经调查核实作出靖人社认字[2016]27-1号《关于杨永合的工伤认定决定书》,认定杨永合所受伤害的事故性质属于工伤，并无不当。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定是对特殊情况下确定承担工伤保险责任单位的规范,并不是确定劳动者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的规范。本案认定上诉人***公司作为承担工伤保险责任的主体是基于上诉人违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的情形。至于上诉人***公司与原审第三人杨永合之间是否存在劳动关系(包括事实劳动关系)并不影响本案工伤认定。上诉人关于其与杨永合不存在劳务合同关系或事实劳动关系的主张，不影响本案的工伤认定，不属于本案审查范围，不予审查。《工伤保险条例》第五十五条第（二）项规定，有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：……（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的。本案被上诉人南靖县人社局告知上诉人如不服工伤认定决定，可自决定书送达之日起六十日内向南靖县人民政府或漳州市人力资源和社会保障局提出行政复议，也可以在六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，符合上述规定。上诉人主张本案应当先经过行政复议再提起行政诉讼，属对上述规定的错误理解，不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。本案被上诉人认为所作工伤认定决定存在不当，决定自行撤销后重新作出被诉靖人社认字[2016]27-1号《关于杨永合的工伤认定决定书》，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定判决撤销重新作出行政行为的情形，上诉人主张被上诉人违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定不能成立，不予支持。综上，上诉人***公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决驳回诉讼请求，结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人厦门市***建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　盖华丽

审判员　　蔡月新

审判员　　陈妙红

二〇一九年四月十九日

法官助理王炜强

书记员陈雪贞

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。