某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终7113号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月17日出生，汉族，住厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：赖春茗，厦门市杏南法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月29日出生，汉族，住厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：王小兰，福建良伍律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代雨，福建良伍律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：厦门中诚建建筑劳务有限公司，住所地厦门市思明区香江花园1号18F单元。

法定代表人：桂军，总经理。

委托诉讼代理人：叶其光，副总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人厦门中诚建建筑劳务有限公司（以下简称中诚建公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初19214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：一、一审认定采纳中诚建公司主张优先抵扣厦门莲花磐基酒店项目工程款，缺乏证据。首先，***与中诚建公司之间的莲花磐基酒店项目与汕头柏嘉半岛二期项目均完成了结算。莲花磐基酒店项目的结算金额不仅有中诚建公司工作人员的签字还有该公司在一审庭审的确认，故莲花磐基酒店项目结算事实双方无争议。汕头柏嘉半岛项目最终结算金额，中诚建公司也签字进行了确认，应当予以认定结算完成，双方确认的金额为13847829.44元，故中诚建公司主张汕头柏嘉半岛项目未完成结算完全违背事实。其次，***确认与中诚建公司存在以房抵扣工程款的事实，抵扣总金额为2137931元（其中莲花磐基酒店项目抵扣784208元、汕头柏嘉半岛项目抵扣1353723元）。但双方并没有明确优先抵扣哪个项目。如果按照中诚建公司的主张，优先抵扣莲花磐基酒店项目，那应抵扣的金额为874208.3，而不是784208元。二、一审判决***直接支付***161932元没有法律依据，也违反双方之间的约定。首先，根据中诚建公司与***的结算材料证实，汕头柏嘉半岛项目尚欠***工程款2104483.44元、尚欠***莲花磐基酒店项目874208.3元，欠款总计为2978691.74元。扣除已经抵扣款项2137931元，中诚建公司还欠***工程款为840760.74元未付。***作为合伙人在没有收到尚欠款项之前没有义务直接向***支付合伙盈余款项。况且剩余款项的收款任务已经委托授权给***。双方约定的款项支付条件为收到款项后，***才支付给***。三、***与***合伙期间银行流水证实：从2015年5月20日起至***起诉之日止，就合伙项目***共转给***1601651元、***转给***1203116元，***除莲花磐基酒店项目与***有经济往来之外，没有其他方面经济往来。因双方至今就莲花磐基酒店项目尚未与中诚建公司结清，故双方也未对账结算。经***对账后，***就莲花磐基酒店项目已近多付给***398535元，该款应予抵扣或***应当予以返还给***。四、认定鉴定费***负担62901元、***负担18811元，不公平合理。***未收到款项前，无义务直接支付***款项，即使应支付，也应与***多支付给***的款项进行抵扣；***主张分配合作项目的盈余利润，依法应由***完成存在可分配盈余利润的举证责任，***提出鉴定完全是为了结束争议而非据以举证责任。

***辩称，一、根据在案证据显示，中诚建公司已通过付款、以房屋冲抵工程款的形式，足额支付了案涉工程的工程款。***就应根据与***约定的比例，向***支付工程款。根据***与中诚建公司所举示的结算单，案涉工程的结算价款为7171169.55元，双方已就讼争项目进行结算。结算后，中诚建公司用位于厦门市翔安区某房屋作价213万余元冲抵欠付的工程款。根据中诚建公司的主张，案涉项目尚欠工程款为784208.3元，汕头柏嘉半岛项目尚欠***135万余元未付。根据正常的逻辑与习惯，偿还欠款必然是先偿还金额小的，有剩余后偿还金额大的，不可能各偿还一部分，然后两个项目都留有欠款，如此达不到还款结清的目的。故，一审采信中诚建公司关于先冲抵案涉工程，后冲抵汕头柏嘉半岛项目的冲抵顺序，是正确的。既然案涉工程款已由中诚建公司全部支付完毕，***便应向***支付。二、***提交的银行流水与本案无关，不能用于抵扣本案其应支付给***的工程款。理由如下：（1）***与***2015年1月20日合作成立厦门洪涌盛业建筑劳务有限公司（后名称变更为厦门三九盘扣建筑劳务有限公司），共同承包各类建筑劳务项目。在双方合作该公司过程中，存在众多的往来款，***一审提交的银行流水便是经营公司的部分往来款。（2）***提交的银行流水并无备注，无法指向是支付案涉工程的款项。（3）该些银行流水中包含有“还款”、“房租”等，进一步证实并非本案的工程款。（4）从常理上看，本案讼争工程结算发生于2018年，在此之前，在***未取得工程款的情况下，无论如何不可能将工程款提前预支给***。（5）在***提交的银行流水转账期间内，***亦有向***转款，显然，转款的性质不可能是案涉工程款。***将双方之间转款的差额定性为讼争项目的工程款，并主张用以抵扣，于理于法无据。综上，***的上诉理由没有事实及法律依据，请求予以驳回。

中诚建公司辩称，***在其公司同时有两个项目在做，莲花磐基酒店项目双方已经做了完整结算手续，汕头柏嘉半岛项目只是做了一个暂定结算，最终工程量要以中建七局南方公司决算完成量作为双方结算依据。目前中建七局与中诚建公司的决算还未办理完成，过程中与***所作的汕头柏嘉半岛项目结算是以暂定量作为结算依据，以便结算工程款，后面要以房子抵工程款。所以双方工抵房是先抵扣莲花磐基酒店项目，汕头柏嘉半岛项目还没有完全结算，暂时只抵扣了一部分。

***向一审法院起诉请求：1.***向***支付工程款3171009元；2.中诚建公司在未付工程款范围内对上述工程款承担直接付款责任。

一审法院认定事实：2015年4月17日，中诚建公司作为甲方，***作为乙方，***作为乙方班组负责人，签订《钢筋工程分包合同（莲花磐基）》。该合同约定：依照相关法律及甲方与中建七局厦门公司签订的《建设工程施工合同》有关规定，甲方将厦门莲花磐基酒店工程钢筋工程项目（即本案讼争工程项目）交由乙方施工；承包项目为钢筋制作、绑扎、焊接、所有辅材、钢筋机械连接等；承包方式为包工、包所有辅材与自用机具、包质量、包工期、包安全；工程量以和总承包核对量清单量的90%作为最终结算量；合同签订前乙方交纳10万元现金履约保证金，保证金三个月后无息返还；乙方进场具体的开完工日期，均按甲方的规定办理书面的开工、完工时间确认表；若发生工伤事故班组长应积极将伤者送往医院治疗并做好护理安排工作，医疗费在5000元以内由班组承担，伤者的医疗费、误工费、交通费等一次性补偿费由保险理赔完后不足的费用由班组承担30%，公司承担70%，事故在处理过程中由乙方负责处理及先行承担相关费用，待工伤了结后再按照以上条款处理。该合同第十条“支付方式”约定：第一次付款为甲方收到工程款后，且办理完结算后15日内支付该部分结算金额的75%，乙方应在第一次付款后每月按已完成的经项目部审核确认的工程量价款75%支付（扣除相应罚款、违约金后等），按照甲方付款时间同步付款；乙方每月20日前上报本月已完成工程量计算书（不足一层的转至下个月报量）；每月支付工程款前乙方负责提供工人工资发放表，否则甲方不予支付月进度款；甲方有权对乙方工人工资的发放进行监督，乙方应按时足额支付工人工资；如出现因乙方拖欠工人工资发生纷或引起工人停工闹事或上访等，乙方应向甲方承担20000元/次的违约责任，甲方有权在未得到乙方认可的情况下直接从所欠乙方的工程款中优先支付乙方拖欠的工人工资，同时，乙方承担因发放工人工资自身违约而导致的相关行政执法部门对甲方的处罚等一切责任，甲方保留视乙方违约情况解除合同的权利。该合同第十二条“结算时间、结算方式”约定：主体完工封顶后付款至90%，乙方办理完最终结算后，在乙方无拖欠工人工资前提下，3个月内支付至劳务工程总价款的95%，甲方预留分包工程结算总价款的5%作为工程保修金待工程结构验收后6个月内付清。

讼争工程于上述合同签订后开工，2017年初完工。2017年3月28日，中诚建公司与***就工程款进行结算，结算金额为7171169.55元，其中钢筋制安（地下室）结算为4277942.74元。中诚建公司主张其已向***支付工程款6386961.25元，尚欠784208.3元未付；***主张其已收到中诚建公司支付的工程款6296961.25元，尚欠874208.3元未付。

中诚建公司与***之间除本案讼争工程项目外，还存在另一工程项目即汕头柏嘉半岛二期项目钢筋分包工程，中诚建公司尚未向***付清该项目工程款。中诚建公司主张其尚欠该项目工程款1353723元未付；***主张中诚建公司尚欠该项目工程款210万至220万元未付。

2020年，中诚建公司将址于厦门市翔安区的某房屋抵给***，冲抵工程款2137931元。中诚建公司主张前述房屋先冲抵讼争项目工程款，后冲抵汕头柏嘉半岛项目工程款；***主张前述房屋先冲抵汕头柏嘉半岛项目工程款，后冲抵讼争项目工程款。中诚建公司认为其已向***付清了讼争项目的全部工程款；***认为中诚建公司尚未向其付清讼争项目的全部工程款。

一审另查明，2015年，***与***合作承包讼争工程项目，双方未就合作事项进行书面约定。讼争工程完工后，双方亦未就工程款进行结算、分配。***主张双方于2016年1月终止合作关系，***离开施工现场，其时仅完成地下室部分的施工。***主张双方并未终止合作关系，***参与了讼争工程的全部施工过程。***申请证人苏某、陈某出庭作证，***认为证人证言无法证明***的主张。

2017年7月6日，***（委托人）与***（受委托人）签订《委托书》，约定：***与***共同合作承包中建七局南方公司总包的厦门市莲花磐基酒店工程项目钢筋工程分包项目（包清工），项目地址位于厦门市莲花中学旁，二人各占50%比例，该项目已经完工且完成结算工作；现委托***直接找中诚建公司支付人工工资869150元，每次中诚建公司支付给***人工工资款时，其中50%的工资款付给***。该《委托书》手书备注“2017年9月30日收入50000元，2018年3月3日收入50000元，2018年6月30日收入50000元，6月5日收入50000元”。

一审还查明，***、***曾于2015年共同出资设立厦门洪涌盛业建筑劳务有限公司，后该公司的名称、股东均已变更。

自2015年5月至2018年8月期间，***与***之间的转账往来频繁。经统计，***向***转账共约160万元，***向***转账共约120万元。***主张其仅收到讼争项目工程款20万元，***与***之间的款项往来是双方合作经营公司期间的往来款，并非讼争项目工程款，不能用于抵扣讼争工程款。***主张其已就讼争项目向***转账160余万元，***转给***120余万元，两相抵扣后，***应返还***约40万元或抵扣工程款。

本案审理过程中，***向一审法院申请对厦门莲花磐基酒店钢筋分包项目工程总量为7171169.55元劳务分项利润进行鉴定。经鉴定，厦门兴海湾工程管理有限公司出具工程造价鉴定报告及补充鉴定意见书，鉴定意见为讼争项目总利润金额为785100.03元，总利润率为8.82%（1－成本总价6538727元÷结算价7171169.55元）。鉴定报告说明：1.按双方签订合同时间为节点，依照《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005）为依据，厦门市建设工程造价管理站发布的信息价（2015年4月）为基础计取成本利润。2.根据合同约定***按合同总额1%向甲方指定的劳务公司缴纳劳务管理费及购买意外保险的费用，该费用甲方每月在工程款中代扣，本次利润鉴定管理费计入成本考虑。3.本项目班组结算明细表中项目部罚款为费用支出，本次利润鉴定项目部罚款计入成本考虑。***预付鉴定费81712元。

***对上述鉴定报告及补充鉴定意见书不予认可，并认为***为隐瞒巨大工程利润，拒绝提供成本票据，导致鉴定机构参照普通标准计算利润，***应承担不利后果。***对上述鉴定报告及补充鉴定意见书予以确认，但认为***参与合作的项目仅限于地下室，***可以参与分配的利润也仅限于地下室；工人陈仁领的工伤费用应列入工程成本，陈仁领工伤赔付195547.52元，保险理赔119343.35元，差额76204.17元应列入工程成本。中诚建公司对上述鉴定报告及补充鉴定意见书无异议，并确认陈仁领工伤属实。

另据中诚建公司提交的磐基莲花陈仁领工伤理赔收入及支出明细显示，陈仁领工伤总支出195547.52元，保险理赔119343.35元，差额76204.17元由中诚建公司承担70%为46342.92元，***承担30%为26361.25元。

此外，***还于本案审理中提交了其手书的记账本，证明其在讼争工程施工过程中投入成本429151元，用于购买施工所需物资和发放工人工资等。***对记账本的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法确认是谁书写，无法确认年份，亦无法确认是否与讼争项目有关。***提交的手书记账本记载了2015年4月至2016年1月的账目明细，载明“到2016年元月23日止共付429151元”。

一审法院认为，***与***合作承包讼争项目后，未就合作事项进行书面约定，亦未就工程款进行结算、分配，***提起本案诉讼并未超过诉讼时效。本案当事人争议的焦点在于***与***如何就讼争项目工程款进行分配。第一，从双方约定来看，***与***就讼争项目签订的书面文件仅有一份落款时间为2017年7月6日的《委托书》，***委托***向中诚建公司追讨讼争项目工人工资869150元，双方按各50%的比例分配，此外，双方之间再无形成其他文件。第二，就款项往来情况而言，***与***之间曾于2015年共同出资设立公司，并自2015年5月至2018年8月期间转账往来频繁，***向***转账共约160万元，***向***转账共约120万元，两项抵扣，***向***多转账约40万元，这些款项的性质是否与讼争项目有关，双方各执一词，且均未提交证据佐证。第三，从合作过程来看，***主张***于2016年1月退出施工，***主张其全程参与施工，双方均未提交直接证据，但结合***提交的手书记账本的记账时间（截至2016年1月23日）和证人证言，一审法院对***的主张予以采信，即双方于2016年1月终止讼争项目合作。第四，就成本投入而言，双方均未提交充分证据证明其就讼争项目的成本投入。***提交的手书记账本系其本人手书，没有任何证据佐证，而***则未提交任何证据证明。综合上述分析，在***与***于2016年1月终止讼争项目合作，长期未就讼争项目工程款进行结算、分配，长期存在频繁款项往来且款项性质不明的情况下，***诉请***支付讼争项目工程款，一审法院仅在***可得利润的范围内予以支持。

结合讼争项目实际情况和各方意见，一审法院对***有关将工人陈仁领工伤费用计入工程成本的主张予以采纳，计入金额为***承担的部分即26361.25元，并将利润率调整为8.45%〔1－（成本总价6538727元＋陈仁领工伤款26361.25元）÷结算价7171169.55元〕。***于2016年1月退出施工，***主张***参与合作的项目仅限于地下室，在***未举证证明其施工范围的情况下，对***的主张予以采纳。据此，根据《委托书》约定的比例即双方各占50%，***应向***支付工程款180743元（4277942.74元×8.45%×50%）。超出部分，不予支持。本案鉴定费81712元，应由***负担18811元，***负担62901元，该款项已由***预付，扣除***应负担的鉴定费，***还应向***支付工程款161932元。

中诚建公司与***已就讼争项目进行结算，双方对中诚建公司已付工程款的金额及厦门市翔安区某房屋冲抵工程款的顺序存在争议，鉴于中诚建公司与***就讼争项目欠付工程款的数额争议较小，就汕头柏嘉半岛项目欠付工程款的数额争议较大，而厦门市翔安区某房屋折价款足以冲抵讼争项目欠付工程款，故对中诚建公司主张的冲抵顺序予以采纳。经冲抵，中诚建公司已向***付清了讼争项目全部工程款（具体金额由中诚建公司与***另行确认），***请求中诚建公司在未付工程款范围内对***欠付工程款承担直接付款责任，依据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***于判决生效之日起七日内向***支付工程款161932元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审围绕***的上诉请求进行审理。

***与***合作承包本案讼争莲花磐基酒店项目，现***以其系该项目共同承揽人为由诉请***向其支付相应工程款。根据各方当事人诉辩意见，本案的主要争议焦点在于讼争项目所涉工程款是否已由中诚建公司支付完毕。中诚建公司与***之间存在莲花磐基酒店和汕头柏嘉半岛两个施工项目，各方当事人均确认莲花磐基酒店项目已完成结算。中诚建公司与***之间就双方工程款结算问题达成以房抵债协议，用以冲抵工程款2137931元，且该协议已履行完毕。中诚建公司认为因其与***之间已就莲花磐基酒店项目结算完毕而汕头柏嘉半岛项目尚未结算完毕，故上述以房抵债工程款系优先抵扣莲花磐基酒店项目，因此该项目工程款已全额支付完毕。***则主张双方并未明确约定以房抵债工程款的优先抵扣顺位，其尚未收到莲花磐基酒店项目的全部工程款。对此，本院认为，中诚建公司就磐基莲花酒店项目和汕头柏嘉半岛项目均对***负有给付工程款义务。在债务人中诚建公司与债权人***之间对以房抵债工程款的优先抵扣顺位未作具体约定而法律对此亦无明确规定的情况下，为平衡双方利益及保证债务顺利履行，应当参照选择之债的处理模式，以房抵债工程款所抵扣具体债务的选择权应归属于债务人中诚建公司。本案中，中诚建公司已明确其先行抵扣莲花磐基酒店项目所欠工程款，应予准许。结合中诚建公司已付工程款数额，应认定讼争莲花磐基酒店项目工程款已全额支付完毕，***要求***支付工程款的条件已经具备。一审按照工程造价鉴定报告计算的利润率及***参与施工的具体项目等情况判令***支付相应工程款，并无不当。***与***曾于2015年共同出资设立公司，双方之间转账往来频繁，且***向***支付款项的性质与讼争项目的关联性缺乏相应证据予以佐证，故***辩称其就讼争项目已向***超付工程款，本院不予采信。因***与***之间就讼争项目利润数额等存在争议而启动鉴定程序，一审结合本案具体情况对鉴定费用的负担所作分配并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3538元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　颜映红

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　罗仁冰

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。