某某、某某等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0203民初19214号

原告：***，男，1976年11月29日出生，汉族，住厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：王小兰，福建良伍律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚隽颖，福建良伍律师事务所实习律师。

被告：***，男，1964年2月17日出生，汉族，住厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：赖春茗，厦门市杏南法律服务所法律工作者。

被告：厦门中诚建建筑劳务有限公司，住所地厦门市思明区香江花园****。

法定代表人：桂军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶其光。

委托诉讼代理人：李云青。

原告***与被告***、厦门中诚建建筑劳务有限公司（以下简称中诚建公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人王小兰、龚隽颖，***的委托诉讼代理人赖春茗，中诚建公司的委托诉讼代理人叶其光、李云青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.***向***支付工程款3171009元；2.中诚建公司在未付工程款范围内对上述工程款承担直接付款责任。事实和理由：***与***经协商一致，共同承揽厦门莲花磐基酒店工程钢筋工程项目，两人各占50%比例。2015年4月17日，***与中诚建公司签订《钢筋工程分包合同》，并进行项目结算、收取工程款等具体事宜。***作为班组负责人在合同上签字确认。合同签订后，***作为项目共同承揽人之一，随即组织工人进场施工，并购买施工所需物资设备、发放工人工资等等。2017年3月，该项目施工完毕。然而至今，***仅收到工程款20万元。***作为该项目的共同承揽人，已经施工完毕，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，应获得约定的工程款。***与中诚建公司怠于对该项目进行结算的行为，侵害了***的合法权益，***特诉至法院，望判如所请。

***辩称，***的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、***混淆了***与***之间以及***与中诚建公司之间的关系，***依据承揽合同关系将***列为被告并要求***承担付款责任，没有事实和法律依据。***与***之间不存在承揽合同关系，***要求中诚建公司支付的款项，***也是权利人。二、***与***在2016年1月前就厦门莲花磬基酒店钢筋劳务分项存在合作关系，双方合作之初，未明确合作比例及出资比例，更不存在双方各占50%的合作比例约定，委托书的比例仅是***为了激励***收款的付款比例，仅适用于委托书，不是双方的合作比例。三、2016年1月春节临近，因项目劳务公司支付的款项不够发放工人劳务费用，需向他人高息借款发放工资（工人工资需100%发放，而中城建公司按75%支付进度款）。***感觉项目不赚钱，向***提出不再参与该项目，结束双方的合作关系。事实上从当月月底后，***就没有到过前述项目工地，***向他人高息借款近200万元支付工资，才将后续的劳务工程勉强完成。四、双方合作的项目，中诚建公司虽有支付一定金额的款项，但该公司按进度款的75%支付，***收到的款项全部作为劳务工资支付给实际施工的劳务人员仍然不足，***还必须支付施工使用的扎线、铁丝、电焊条、直螺纹接头及监理费用等耗材费用。因此，只有到工程结束，扣除上述成本费用后，才可知道是否有盈余利润可进行分配。因***中途离开，解除了双方的合作关系，离开时双方也未进行盈亏核算，是否存在盈余***没有证据。同时，***离开后的工程即使有盈余也与***无关，***只能主张其与***合作期间的盈余款项。五、***于2017年7月6日签署的委托书是***事先打印好的，内容是***事先准备的，委托书中的款项869150元与中诚建公司出具的结算材料体现的欠款金额不一致，应以结算材料金额为准。同时，该款项既不是整个项目的盈余款，不能作为双方合作利润进行分配，也不是***与***合作期间的盈余款，该款项只是中诚建公司尚欠***的人工工资款，而且该款项应当扣除***为了发放工人工资向他人借贷的借款及利息等成本费用。***之所以在委托书中同意按***收回款项的50%支付，是因为***工作繁忙，精力有限，***毛遂自荐，承诺能收回款项，***才同意附条件按***收回款项的50%支付，该比例包含了收款奖励或劳务费用，这是授权后收款的支付比例，不是合作盈余利润的分配比例，***未收回该款，其无权按照委托书的内容要求***付款。六、关于工程利润问题。根据《福建省2003版建设工程费用定额》，利润取费标准为按工程类别分为3%－7%计算。根据《福建省2017版建设工程费用定额》，利润取费标准为6%计算。厦门莲花磐基酒店钢筋劳务分项工程结算价共计7171169元，依照利润取费定额即使存在利润，也只能在42万元左右，况且，***在出具委托书给***之后，已经支付给***20万元。***主张的7171169元是总工程款，工程款来源于劳务价值，应扣除工人工资、材料费用、工伤费用，在有盈余的情况根据双方的约定分配。双方未经对账核算，是否存在可分配盈余尚不明确，应委托第三方进行评估确定。综上，请法院在查明事实后，依法判决驳回***的诉讼请求。

中诚建公司辩称，***请求中诚建公司支付工程款，无事实和法律依据，应予以驳回。一、***的请求已过诉讼时效。工程已于2017年3月完工，若***确实存在和***合伙事宜，其应从2017年3月开始向***主张权利，而其于2020年9月才起诉，已经超过三年诉讼时效，应驳回其起诉。二、中诚建公司从未与***建立合同关系，中诚建公司自始至终都是与***存在合同关系。至于***与***存在何种关系，中诚建公司并不知晓，***、***也从未告知中诚建公司。三、根据合同相对性，中诚建公司与***之间的合同关系及相关结算问题，与***无关。

当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：

2015年4月17日，中诚建公司作为甲方，***作为乙方，***作为乙方班组负责人，签订《钢筋工程分包合同（莲花磐基）》。该合同约定：依照相关法律及甲方与中建七局厦门公司签订的《建设工程施工合同》有关规定，甲方将厦门莲花磐基酒店工程钢筋工程项目（即本案讼争工程项目）交由乙方施工；承包项目为钢筋制作、绑扎、焊接、所有辅材、钢筋机械连接等；承包方式为包工、包所有辅材与自用机具、包质量、包工期、包安全；工程量以和总承包核对量清单量的90%作为最终结算量；合同签订前乙方交纳10万元现金履约保证金，保证金三个月后无息返还；乙方进场具体的开完工日期，均按甲方的规定办理书面的开工、完工时间确认表；若发生工伤事故班组长应积极将伤者送往医院治疗并做好护理安排工作，医疗费在5000元以内由班组承担，伤者的医疗费、误工费、交通费等一次性补偿费由保险理赔完后不足的费用由班组承担30%，公司承担70%，事故在处理过程中由乙方负责处理及先行承担相关费用，待工伤了结后再按照以上条款处理。该合同第十条“支付方式”约定：第一次付款为甲方收到工程款后，且办理完结算后15日内支付该部分结算金额的75%，乙方应在第一次付款后每月按已完成的经项目部审核确认的工程量价款75%支付（扣除相应罚款、违约金后等），按照甲方付时间同步付款；乙方每月20日前上报本月已完成工程量计算书（不足一层的转至下个月报量）；每月支付工程款前乙方负责提供工人工资发放表，否则甲方不予支付月进度款；甲方有权对乙方工人工资的发放进行监督，乙方应按时足额支付工人工资；如出现因乙方拖欠工人工资发生纷或引起工人停工闹事或上访等，乙方应向甲方承担20000元/次的违约责任，甲方有权在未得到乙方认可的情况下直接从所欠乙方的工程款中优先支付乙方拖欠的工人工资，同时，乙方承担因发放工人工资自身违约而导致的相关行政执法部门对甲方的处罚等一切责任，甲方保留视乙方违约情况解除合同的权利。该合同第十二条“结算时间、结算方式”约定：主体完工封顶后付款至90%，乙方办理完最终结算后，在乙方无拖欠工人工资前提下，3个月内支付至劳务工程总价款的95%，甲方预留分包工程结算总价款的5%作为工程保修金待工程结构验收后6个月内付清。

讼争工程于上述合同签订后开工，2017年初完工。2017年3月28日，中诚建公司与***就工程款进行结算，结算金额为7171169.55元，其中钢筋制安（地下（地下室为4277942.74元。中诚建公司主张其已向***支付工程款6386961.25元，尚欠784208.3元未付；***主张其已收到中诚建公司支付的工程款6296961.25元，尚欠874208.3元未付。

中诚建公司与***之间除本案讼争工程项目外，还存在另一工程项目即汕头柏嘉半岛二期项目钢筋分包工程，中诚建公司尚未向***付清该项目工程款。中诚建公司主张其尚欠该项目工程款1353723元未付；***主张中诚建公司尚欠该项目工程款210万至220万元未付。

2020年，中诚建公司将址于厦门市翔安区的某房屋抵给***，冲抵工程款2137931元。中诚建公司主张前述房屋先冲抵讼争项目工程款，后冲抵汕头柏嘉半岛项目工程款；***主张前述房屋先冲抵汕头柏嘉半岛项目工程款，后冲抵讼争项目工程款。中诚建公司认为其已向***付清了讼争项目的全部工程款；***认为中诚建公司尚未向其付清讼争项目的全部工程款。

另查明，2015年，***与***合作承包讼争工程项目，双方未就合作事项进行书面约定。讼争工程完工后，双方亦未就工程款进行结算、分配。***主张双方于2016年1月终止合作关系，***离开施工现场，其时仅完成地下室部分的施工。***主张双方并未终止合作关系，***参与了讼争工程的全部施工过程。***申请证人苏某、陈某出庭作证，***认为证人证言无法证明***的主张。

2017年7月6日，***（委托人）与***（受委托人）签订《委托书》，约定：***与***共同合作承包中建七局南方公司总包的厦门市莲花磐基酒店工程项目钢筋工程分包项目（包清工），项目地址位于厦门市莲花中学旁，二人各占50%比例，该项目已经完工且完成结算工作；现委托***直接找中诚建公司支付人工工资869150元，每次中诚建公司支付给***人工工资款时，其中50%的工资款付给***。该《委托书》手书备注“2017年9月30日收入50000元，2018年3月3日收入50000元，2018年6月30日收入50000元，6月5日收入50000元”。

还查明，***、***曾于2015年共同出资设立厦门洪涌盛业建筑劳务有限公司，后该公司的名称、股东均已变更。

自2015年5月至2018年8月期间，***与***之间的转账往来频繁。经统计，***向***转账共约160万元，***向***转账共约120万元。***主张其仅收到讼争项目工程款20万元，***与***之间的款项往来是双方合作经营公司期间的往来款，并非讼争项目工程款，不能用于抵扣讼争工程款。***主张其已就讼争项目向***转账160余万元，***转给***120余万元，两相抵扣后，***应返还***约40万元或抵扣工程款。

本案审理过程中，***向本院申请对厦门莲花磐基酒店钢筋分包项目工程总量为7171169.55元劳务分项利润进行鉴定。经鉴定，厦门兴海湾工程管理有限公司出具工程造价鉴定报告及补充鉴定意见书，鉴定意见为讼争项目总利润金额为785100.03元，总利润率为8.82%（1－成本总价6538727元÷结算价7171169.55元）。鉴定报告说明：1.按双方签订合同时间为节点，依照《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005）为依据，厦门市建设工程造价管理站发布的信息价（2015年4月）为基础计取成本利润。2.根据合同约定***按合同总额1%向甲方指定的劳务公司缴纳劳务管理费及购买意外保险的费用，该费用甲方每月在工程款中代扣，本次利润鉴定管理费计入成本考虑。3.本项目班组结算明细表中项目部罚款为费用支出，本次利润鉴定项目部罚款计入成本考虑。***预付鉴定费81712元。

***对上述鉴定报告及补充鉴定意见书不予认可，并认为***为隐瞒巨大工程利润，拒绝提供成本票据，导致鉴定机构参照普通标准计算利润，***应承担不利后果。***对上述鉴定报告及补充鉴定意见书予以确认，但认为***参与合作的项目仅限于地下室，***可以参与分配的利润也仅限于地下室；工人陈仁领的工伤费用应列入工程成本，陈仁领工伤赔付195547.52元，保险理赔119343.35元，差额76204.17元应列入工程成本。中诚建公司对上述鉴定报告及补充鉴定意见书无异议，并确认陈仁领工伤属实。

另据中诚建公司提交的磐基莲花陈仁领工伤理赔收入及支出明细显示，陈仁领工伤总支出195547.52元，保险理赔119343.35元，差额76204.17元由中诚建公司承担70%为46342.92元，***承担30%为26361.25元。

此外，***还于本案审理中提交了其手书的记账本，证明其在讼争工程施工过程中投入成本429151元，用于购买施工所需物资和发放工人工资等。***对记账本的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法确认是谁书写，无法确认年份，亦无法确认是否与讼争项目有关。***提交的手书记账本记载了2015年4月至2016年1月的账目明细，载明“到2016年元月23日止共付429151元”。

综上所述，本院认为，***与***合作承包讼争项目后，未就合作事项进行书面约定，亦未就工程款进行结算、分配，***提起本案诉讼并未超过诉讼时效。本案当事人争议的焦点在于***与***如何就讼争项目工程款进行分配。第一，从双方约定来看，***与***就讼争项目签订的书面文件仅有一份落款时间为2017年7月6日的《委托书》，***委托***向中诚建公司追讨讼争项目工人工资869150元，双方按各50%的比例分配，此外，双方之间再无形成其他文件。第二，就款项往来情况而言，***与***之间曾于2015年共同出资设立公司，并自2015年5月至2018年8月期间转账往来频繁，***向***转账共约160万元，***向***转账共约120万元，两项抵扣，***向***多转账约40万元，这些款项的性质是否与讼争项目有关，双方各执一词，且均未提交证据佐证。第三，从合作过程来看，***主张***于2016年1月退出施工，***主张其全程参与施工，双方均未提交直接证据，但结合***提交的手书记账本的记账时间（截至2016年1月23日）和证人证言，本院对***的主张予以采信，即双方于2016年1月终止讼争项目合作。第四，就成本投入而言，双方均未提交充分证据证明其就讼争项目的成本投入。***提交的手书记账本系其本人手书，没有任何证据佐证，而***则未提交任何证据证明。综合上述分析，在***与***于2016年1月终止讼争项目合作，长期未就讼争项目工程款进行结算、分配，长期存在频繁款项往来且款项性质不明的情况下，***诉请***支付讼争项目工程款，本院仅在***可得利润的范围内予以支持。

结合讼争项目实际情况和各方意见，本院对***有关将工人陈仁领工伤费用计入工程成本的主张予以采纳，计入金额为***承担的部分即26361.25元，并将利润率调整为8.45%〔1－（成本总价6538727元＋陈仁领工伤款26361.25元）÷结算价7171169.55元〕。***于2016年1月退出施工，***主张***参与合作的项目仅限于地下室，在***未举证证明其施工范围的情况下，本院对***的主张予以采纳。据此，根据《委托书》约定的比例即双方各占50%，***应向***支付工程款180743元（4277942.74元×8.45%×50%）。超出部分，本院不予支持。本案鉴定费81712元，应由***负担18811元，***负担62901元，该款项已由***预付，扣除***应负担的鉴定费，***还应向***支付工程款161932元。

中诚建公司与***已就讼争项目进行结算，双方对中诚建公司已付工程款的金额及厦门市翔安区某房屋冲抵工程款的顺序存在争议，鉴于中诚建公司与***就讼争项目欠付工程款的数额争议较小，就汕头柏嘉半岛项目欠付工程款的数额争议较大，而厦门市翔安区某房屋折价款足以冲抵讼争项目欠付工程款，故本院对中诚建公司主张的冲抵顺序予以采纳。经冲抵，中诚建公司已向***付清了讼争项目全部工程款（具体金额由中诚建公司与***另行确认），***请求中诚建公司在未付工程款范围内对***欠付工程款承担直接付款责任，依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、***于本判决生效之日起七日内向***支付工程款161932元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为16084元，由***负担15263元，***负担821元，该款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　朱　晨

二〇二一年九月九日

书记员　黄丽婷

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

法官提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。