中环建(厦门)建设集团股份有限公司、中天城投(福建)建设有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0206民初4276号 原告（反诉被告）：中环建(厦门)建设集团股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区盈翠里**之三101。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建彬恺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中天城投(福建)建设有限公司，住所地福建省厦门市湖里区泗水道******。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许志坤，***勇律师事务所律师。 原告中环建(厦门)建设集团股份有限公司（以下简称中环建公司）与被告中天城投(福建)建设有限公司（以下简称中天公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，中天公司提起反诉，本院依法合并审理并适用简易程序公开开庭进行了审理。中环建公司委托诉讼代理人***、中天公司委托诉讼代理人许志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中环建公司向本院提出诉讼请求：中天公司支付分包费用392293.68元及逾期付款违约金（以分包费用392293.68元为基数，按年利率24%的标准自2020年3月20日起计至实际支付之日）。事实和理由：2018年3月13日，中天公司因承建龙岩花漾江山（**天下一期）3#地块项目工程之需，与中环建公司签订了合同编号为ZHJ-T-20180313-2的《建筑起重机械一体化专业分包合同》将建筑起重机械分包给中环建公司，由中环建公司提供型号为MC120B的塔吊六台，机械使用费以20000元/月/台计，安装、拆卸费用以19000元/次/台计算，合同中对于付款期限以及违约责任等进行了明确的约定。合同签订后，中环建公司依约向中天公司交付了合同约定的塔吊设备，并予以安装及拆卸。2020年3月20日双方共同确认中天公司就3#地块项目应向中环建公司支付机械使用费、安拆费及脚柱赔偿款合计为1879333元。中环建公司多次向中天公司催讨欠款，然截至今日中天公司尚欠分包费用392293.68元未付。 中天公司辩称，一、涉案的分包费尚不具备付款条件，中环建公司起诉中天公司主张支付分包费没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。涉案的分包费至今没有进行最终决算，且原因在于中环建公司，中环建公司迟迟未向中天公司提交完整的结算资料，不与中天公司对账，不结算，导致双方至今未能结算，涉案分包费尚不具备付款条件，故中环建公司主张的分包费尚不具备付款条件。二、中环建公司没有按照合同约定的日期进场安装塔吊，应向中天公司赔偿违约金，或从中天公司未付的分包费中予以抵扣。1、中环建公司需要向中天公司支付逾期安装塔吊产生的违约金。根据《建筑起重机械一体化专业分包合同》第七条第五款约定：“中环建公司未按合同约定日期提供机械设备或提供的设备规格型号与合同约定的不符的，应按照每逾期一日每台次500元的标准向中天公司支付违约金”的约定，中环建公司需要按照合同约定的日期进出安装塔吊，否则应支付违约金，但中环建公司没有按约定来安装塔吊导致中天公司损失惨重。2、6个塔吊，中环建公司总共逾期安装294天。塔吊通知安装时间为中环建公司做完钢筋混凝土工程隐蔽验收后第八天，中环建公司第八天开始安装塔吊，但现实情况是，①1#塔吊通知安装时间是2018年3月26日，中环建公司实际安装时间是2018年4月26日，即1#塔吊逾期安装31天；②2#塔吊通知安装时间是2018年3月22日，中环建公司实际安装时间是2018年4月8日，即2#塔吊逾期安装17天；③3#塔吊通知安装时间是2018年3月30日，中环建公司实际安装时间是2018年5月16日，即3#塔吊逾期安装47天；④5#塔吊通知安装时间是2018年4月20日，中环建公司实际安装时间是2018年7月28日，即5#塔吊逾期安装99天；⑤6#塔吊通知安装时间是2018年4月7日，中环建公司实际安装时间是2018年5月15日，即6#塔吊逾期安装38天；⑥7#塔吊通知安装时间是2018年6月5日，中环建公司实际安装时间是2018年8月6日，即7#塔吊逾期安装62天。3、违约金共计294天×500元/天=147000元。三、中环建公司起诉要求中天公司支付逾期付款违约金没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。1、如前面所述，分包费没有达到付款条件，双方至今还在对账中，所以中天公司不存在逾期付款的情形，故中环建公司主张支付逾期付款违约金没有事实和法律依据。2、合同中关于逾期付款的条款应视为不成为合同的内容。因为《建筑起重机械一体化专业分包合同》系中环建公司提供的格式合同，里面第三条第二款第一项：“……该款甲方（中天公司）应于设备启用后次月起每月5日前向乙方（中环建公司）**”关于逾期付款的约定，该条款属于加重中天公司责任的条款，中环建公司没有对该条款予以说明，致使中天公司没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，故中天公司主张该条款不成为合同的内容。3、退一步讲，即使是合同的一部分，中环建公司、中天公司履行合同过程中，双方变更了付款条件，不存在“需要按每月5日**上月分包费，否则承担逾期违约金”的情形。双方付款的条件是业主有发放工程款，中天公司就会按照一定比例支付给中环建公司。中环建公司、中天公司履行合同前前后后历时超过一年半，中环建公司从未在每月5日主张过分包费及从未主张逾期付款违约金可以证实中环建公司、中天公司的付款时间不是每月5日，而是业主有发放工程款，中天公司就会按照一定比例支付给中环建公司。故中环建公司主张逾期付款违约金没有事实和法律依据。4、退一步讲。即使需要计算违约金，由于本案中环建公司违约在前，根据《民法典》第五百九十二条：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”且违约金应当建立在有造成中环建公司实际损失的情况下，故参照《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》》：“第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者一年期贷款市场报价利率的部分除外”的规定，违约金的利率应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。综上所述，本案分包费没有达到付款条件，中天公司无需支付，且中环建公司违约在先，147000元的逾期安装塔吊违约金应从未付款的分包费从扣除。 中天公司向本院提出反诉请求：中环建公司支付违约金147000元（294天×500元/天）。事实与理由：2018年，中天公司因承建龙岩市花漾江山（**天下一期）3#地块项目工程之需，与中环建公司签订了《建筑起重机械一体化专业分包合同》，由中环建公司提供塔吊六台。《建筑起重机械一体化专业分包合同》约定中环建公司应及时安排安装、拆卸塔吊，逾期安装应按每逾期一日每台次500元的标准向中天公司支付违约金。合同签订后，中环建公司6台塔吊均逾期安装，共计294天，导致中天公司严重经济损失。 中环建公司辩称，首先，讼争合同并未约定明确而具体的进场安装时间，而是约定在施工场所具备建筑起重机械进出场条件后，中天公司应提前4天通知中环建公司进场安装，中环建公司已及时履行进场安装义务，并不存在逾期安装的情形。其次，2020年3月20日双方已进行结算，结算单中也没有确认设备逾期安装的问题，也就是说中天公司也认可中环建公司在履行讼争合同过程中不存在任何违约行为。就本案项下付款义务，中环建公司认为应当以双方盖章确认的结算表为准，截止至该日中天公司应向中环建公司付款1879333元。综上，中天公司之起诉无事实及法律依据，应当予以全部驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.中环建公司对中天公司提交的《告知函》的真实性、关联性有异议，因该告知函并未经中环建公司签收，故无法证明中天公司已履行通知安装塔吊的义务。2.中环建公司对中天公司提交的塔吊地基验槽（复验）记录、钢筋混凝土工程隐蔽验收记录、混凝土浇捣令的真实性、合法性、关联性均有异议。中天公司提交该组证据拟证明中环建公司知晓完成工程隐蔽和混凝土浇捣后第八天就可以开始安装塔吊，视为中天公司通知安装塔吊的时间，但中环建公司逾期安装塔吊。本院经审查认为，该组证据不能达到证明完成工程隐蔽和混凝土浇捣后第八天就可以开始安装塔吊的证明目的，故对该组证据的证明力本院不予认定。 根据审查认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 2018年3月13日，中天公司因承建龙岩花漾江山（**天下一期）3#地块项目工程之需，与中环建公司签订了合同编号为ZHJ-T-20180313-2的《建筑起重机械一体化专业分包合同》将建筑起重机械分包给中环建公司，中天公司为甲方，中环建公司为乙方。合同主要约定：由乙方提供型号为MC120B的塔吊六台，机械使用费以20000元/月/台计，安装、拆卸费用以19000元/次/台计算；甲方应按项目施工进度并已取得施工许可证，具备建筑起重机械进出场的条件，提前4天通知乙方进场安装、拆除；乙方接到甲方的通知及时安排安装、拆卸，具体安装、拆除的完成时间为配合甲方施工进度要求；分包费用的计算及支付方式为：甲方应于设备启用后次月起每月5日前向乙方**设备使用费和特种作业操作人员工资；若甲方未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金；乙方未按合同约定日期提供机械设备，应按照每逾期一日每台次500元的标准向甲方支付违约金，累计逾期满30日的，甲方有权解除合同并要求乙方支付违约金10000元。 合同签订后，中环建公司陆续向中天公司交付了合同约定的塔吊设备，并予以安装及拆卸。其中1#塔吊（闽DA-T04567）安装时间为2018年4月26日，2#塔吊（闽DA-T10172）安装时间为2018年4月10日，3#塔吊（闽DA-T03323）安装时间为2018年5月18日，5#塔吊（闽DA-T03974）安装时间为2018年7月28日，6#塔吊（闽DA-T03671）安装时间为2018年5月15日,7#塔吊（闽DA-T05205）安装时间为2018年8月6日。 2020年3月20日，中天公司与中环建公司签署《租金结算表》，就3#地块项目塔吊使用时间、安拆费、租金等进行结算，中天公司应向中环建公司支付机械使用费、安拆费及脚柱赔偿款合计为1879333元。中天公司项目部在承租单位落款处加盖项目资料章，并载明“塔吊启用与报停时间核对无误，其（他）按合同约定结算。”另查明，在中天公司提交的部分钢筋混凝土工程隐蔽验收记录单中，以及中天公司对真实性无异议的部分机械设备租赁停用单中，施工单位或使用单位落款处亦加盖了中天公司项资料章。中天公司虽然在庭审中称其无法核实该枚印章的真实性，但经本院询问，其不申请对印章的真实性进行鉴定。 2020年9月30日，中环建公司向中天公司邮寄催款函，要求中天公司支付拖欠款项392293.68元。中天公司于2020年11月3日书面回复称，因中环建公司未办理结算手续，故无法支付后续款项，其已通知项目部与中环建公司对接，尽快办理结算手续，其接项目部上报结算资料后将给予审核，审核后将按审核结算金额及合同条款给予支付所余款项。此后，中天公司未支付任何款项。 本院认为，中环建公司和中天公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效。中环建公司已履行出租塔吊及安装、拆卸义务，中天公司应支付分包费用。中环建公司与中天公司项目部已于2020年3月20日签署《租金结算表》对租金、安拆费及基础脚桩等费用进行结算，虽然该租金结算表承租单位落款处加盖的是中天公司项目资料章，但中天公司在庭审中承认其对结算表载明的金额1879333元无异议，有异议的是该金额未扣除违约金，中天公司并主张中环建公司应向中天公司赔偿逾期安装的违约金147000元，或从未付的分包费中予以扣减。本院认为，根据合同约定，具体安装、拆除时间应配合甲方（中天公司）施工进度要求，具备塔吊进出场的条件，中天公司应提前4天通知中环建公司进场安装、拆除，但中天公司所举证据不足以证明其通知中环建公司进场安装塔吊的时间，其提交的案涉塔吊的地基验槽（复验）记录、钢筋混凝土工程隐蔽验收记录、混凝土浇捣令等，不能达到证明完成工程隐蔽和混凝土浇捣后第八天就可以开始安装塔吊的证明目的，更不能证明中天公司通知安装塔吊的时间点，因此，中天公司以中环建公司逾期安装塔吊作为抗辩意见，并据此提出要求中环建公司支付违约金147000元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然中天公司回复中环建公司的催款函称双方未办理结算故无法支付后续款项，但此后中天公司并未积极与中环建公司进行结算，截至本案法庭辩论终结之日中天公司仍未提交其已付款项的有关证据，故本院对中环建公司自认的累计已收款项1487039.32元予以确认。扣除该已付款项后，中天公司还应支付中环建公司分包费用合计392293.68元。根据合同约定，甲方应于设备启用后次月起每月5日前向乙方**分包费用，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金。中天公司辩称该违约条款属于加重中天公司责任的条款，中环建公司没有对该条款予以说明，致使中天公司没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，故中天公司主张该条款不成为合同的内容。本院注意到，案涉合同对于双方违约责任均有进行约定，故该条款不属于加重中天公司责任的条款，故对中天公司的该项抗辩意见本院不予采纳。中天公司还辩称，履行合同过程中，双方变更了付款条件，不存在“需要按每月5日**上月分包费，否则承担逾期违约金”的情形。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中天公司逾期付款的行为不构成双方当事人对付款条件约定的变更，故该项抗辩意见本院亦不予采纳。中天公司逾期付款，应按照约定承担违约责任。现中环建公司自愿按照年利率24%的标准自结算之日即2020年3月20日起算违约金，系其对自身民事权利的合法处分，中天公司辩称违约金计算标准过高，但对此并未提交证据予以证明，本院对中环建公司主张的违约金计算标准和起算时间不作调整，并予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，判决如下： 一、中天城投(福建)建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付中环建(厦门)建设集团股份有限公司分包费用392293.68元及逾期付款违约金（以392293.68元为基数，按照年利率24%的标准自2020年3月20日起计算至实际付款之日）； 二、驳回中天城投(福建)建设有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本诉案件受理费4179元，反诉案件受理费1620元，均由中天城投(福建)建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案裁判文书生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条款即为执行通知。 审判员　　*** 二〇二一年七月十五日 书记员　　**行 附页： 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就***行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。